27. שונים הם פני הדברים ביחס לדרישת גמירת הדעת, אשר עמדתי היא כי אין היא מתקיימת בענייננו.
גמירת הדעת משמעה כוונה ליצור יחסים משפטיים, והמבחן לקיומה הוא אובייקטיבי (עניין זנדבנק הנ"ל). גמירת דעת משמעה רצון מגובש, כוונה רצינית להתקשר בחוזה, והחלטיות (ע"א 702/89 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' נועם אורים, [פורסם בנבו] בעקבות פרופ' ג' שלו). עוד נפסק, כי מבחן גמירת הדעת הוא מבחן חיצוני של ההצהרה ולא מבחן פנימי של הכוונה. החוק אינו מסתפק בגמירת דעת בעלמא, אלא תובע השתקפות חיצונית שלה.
בהלכה הפסוקה נקבע, כי אחד הביטויים המובהקים לגמירת דעתם של המתקשרים בחוזה, היא בחתימתם עליו. אמנם, כפי שכבר הערתי לעיל, בפסיקה נקבע כי החתימה אינה הכרחית, ואין היא מהווה דרישה מהותית להשתכללותו של הסכם מחייב, אלא אינדיקציה ראייתית בלבד, כאשר בהעדרה ניתן ללמוד על גמירת דעתם של הצדדים מאינדיקציות אחרות (ראו, למשל, עניין בוטקובסקי). עם זאת, הפסיקה קבעה, כי מדובר בראייה בעלת משקל משמעותי ביותר, עד כי קיימת חזקה כי בהעדר חתימה אין גמירת דעת, והגם שחזקה זו ניתנת לסתירה, יהיה כן רק במקרים חריגים ונדירים.
יפים לעניין דברי בית המשפט העליון בע"א 571/79 דירות מקסים ואח' נ' ג'רבי ואח', פ"ד לז(1), 589 (להלן: עניין דירות מקסים):
"עולה מכל האמור לעיל, שבה בשעה שעצם קיום המסמך בכתב הוא תנאי הכרחי ומהותי לתקפותו של הסכם לעיסקת מקרקעין, הרי החתימה על ההסכם, הן מצד הקונה והן מצד המוכר, מהווה גורם ראייתי בלבד, אם כי כבד משקל, אשר בא להוכיח את גמירות הדעת בין הצדדים ולאשר, שאמנם אלה הם תנאי החוזה שהוסכם עליהם...
אין ספק, שצדדים לחוזה, המהווה עיסקת מקרקעין.. נוהגים לחתום על החוזה.. ורוב האנשים לא יראו את עצמם קשורים בהתחייבויות ההדדיות, שהתכוונו לקבל על עצמם בכתב, כל זמן שלא חתמו שני הצדדים על החוזה.
על כן, אם נתקלים אנו בחוזה בלתי חתום, ואחד הצדדים לחוזה כתוב יטען, כי לא הגיעו הצדדים לגמירות דעת ועל כן אין תוקף לנוסח החוזה, הרי תהיה בהעדר החתימה בדרך כלל משום הוכחה מרחיקת לכת, ואולי כמעט קונקלוסיבית, לטובת גירסתו.
אך ייתכנו יוצאים מן הכלל, אם כי נדירים, בהם ישתכנע בית המשפט, על סמך חומר הראיות המובא לפניו, שאמנם הייתה גמירות דעת בין הצדדים, למרות העובדה, שחתימתם או חתימת אחד מהם חסרות על גבי ההסכם הכתוב".
דברים אלו יפים מקל וחומר, מקום בו מלכתחילה התכוונו והסכימו הצדדים כי אכן ייחתם הסכם רשמי ביניהם, אז קמה חזקה, כי הצדדים התכוונו כי עד לחתימת הסכם כזה לא ייווצר קשר משפטי מחייב ביניהם. יפים לעניין דברי בית המשפט העליון בעניין בוטקובסקי הנ"ל: