"השאלה בהקשר זה הינה: האם ניתן לומר, כי חרף הסכמתם לחתום על חוזה, נמנו הצדדים וגמרו להתקשר זה עם זה התקשרות חוזית מחייבת, על יסודה של אותה הסכמה שכבר קיבלה את ביטויה בהסכם המוקדם...
יש להזכיר את צדה הדיוני ראייתי של הסוגיה: צדדים, העורכים הסכם מוקדם ומסכימים לחתום גם על חוזה, מוחזקים כמי שלא ראו בהסכם המוקדם בסיס להתקשרות מחייבת, אך חזקה זו ניתנת לסתירה, אם מוכח באופן ברור שכוונת הצדדים הייתה להתקשר באופן מחייב אף בלא לחתום על חוזה...
הסכמת הצדדים להיפגש לצורך חתימה על חוזה מעמידה אותם בחזקתם, כי לא התכוונו להתקשר התקשרות חוזית מחייבת, אלא לאחר החתימה על החוזה. כדי להצליח בתביעתם, מוטל היה על הרוכשים לסתור חזקה זו".
במאמר מוסגר יוער, כי בעניין בוטקובסקי הסתייג בית המשפט העליון מן הדברים הנחרצים שנקבעו בעניין דירות מקסים לעניין עוצמת הראיה הנדרשת להוכחת גמירת דעת בהסכם בלתי חתום. עם זאת, כפי שנקבע בפסיקה מאוחרת יותר, הלכת דירות מקסים לא נסתרה בעניין בוטקובסקי וקביעתה לעניין מידת הראייה הנדרשת להוכחת הסכם בלתי חתום נותרה בעינה (ראו ע"א 8320/09 אלחדד נ' שמיר [פורסם בנבו] (29.3.2011)).
28. עמדתי היא, כי בנסיבות העניין לא עלה בידי התובעים לסתור את החזקה הנ"ל.
כפי שהבהרתי לעיל, לכל אורך הדרך הבהירו והסכימו ב"כ הצדדים, כי רק חתימת הצדדים על ההסכם תחייב אותם, וכי עד אז מדובר במשא ומתן בלבד. במצב דברים זה, על מנת לסתור את החזקה כי הצדדים לא התכוונו לכונן קשר משפטי מחייב ביניהם אלא בחתימה על החוזה, יש צורך בראיות ממשיות.
התובעים שמים את עיקר יהבם בטענתם כי התקיימה דרישת גמירת הדעת, על העובדה שמדובר היה בשלב מתקדם ביותר במשא ומתן, וכי הלכה למעשה סוכמו כל הפרטים.
ואכן, כפי שציינתי לעיל, בהלכה הפסוקה נקבע כי קיימים יחסי גומלין בין דרישת המסויימות לדרישת גמירת הדעת, בין היתר באופן שמאפשר להסיק ממידת פירוט ומסויימות גבוהה גם על התקיימות גמירת הדעת.
זאת ועוד, כפי שציינתי לעיל, מן ההשתלשלות העובדתית עולה, כי הנתבעים אכן ראו עצמם מחוייבים למשא ומתן שניהלו עם התובעים לקראת קיומו של הסכם, עד כדי כך שדחו הצעה גבוהה בהרבה מתוך תחושת המחוייבות שלהם כלפי התובעים.
ואולם, לדעתי, בכך לא סגי כדי להעיד על גמירת דעת, וזאת בייחוד בהתחשב בקביעה, שחזרה ועברה כחוט השני בכל הטיוטות והתכתובות שהוחלפו בין הצדדים, לפיה רק חתימה על הסכם סופי תחייב את הצדדים.