30. אף בענייננו אני סבורה, כי בהתחשב בציפייתם של הצדדים ובהסכמתם כי רק חוזה חתום יחייב אותם, אין ללמוד מהעובדה שכלל הפרטים הוסכמו על גמירת דעתם להתקשר בקשר משפטי מחייב ללא חתימה כאמור.
לפיכך מסקנתי היא, כי אף בחינת הטיוטה האחרונה כמסמך משפטי עצמאי, במבחני המסויימות וגמירת הדעת שנקבעו בפסיקה, מובילה למסקנה כי לא ניתן לקבוע כי השתכלל בין הצדדים במסגרתה הסכם מחייב.
מכאן, שיש לבחון את השאלה האם, בהתחשב בתשתית העובדתית שקבעתי לעיל, יש לראות את הנתבעים כמי שהתנהלו בחוסר תום לב, באופן המצדיק מתן סעד שמשמעותו הלכה למעשה ראייתם כמי שחתמו על הסכם המכר והתחייבו על פיו, וככל שכן, מהם הסעדים המתחייבים מכך.
בשאלות אלו אפנה לדון כעת.
האם יש לקבוע כי הנתבעים פרשו מן המשא ומתן בחוסר תום לב ולפיכך יש לראותם מחוייבים להסכם שלא נכרת אך בשל התנהלותם חסרת תום הלב
31. כאמור, הציר השני אשר במסגרתו דנה הפסיקה באפשרות לחייב צד למשא ומתן לחוזה שטרם נחתם, ולראותו כאילו השתכלל, למרות העדר החתימה, הוא מישור תום הלב.
עפ"י המלומדים פרידמן וכהן בספרם, זאת ייעשה, ככלל, מקום בו ההתעקשות על החתימה אינה אלא ניסיון להתלות בדרישה פורמליסטית על מנת להתחמק מן ההסכם שהשתכלל: "הוויתור על דרישת החתימה מוצדק, אפוא, באותם מקרים 'שבהם ברור כי נעשה ניסיון על ידי אחד הצדדים להתחפר מאחורי דרישה פורמליסטית, שאין סעיף 8.. מחייבה, כדי לסכל התחייבות שנעשתה לאחר גמירות דעת. אולם ויתור על החתימה מציב בפני בית המשפט את הצורך להכריע בשאלה אימתי התעקשותו של הנתבע על דרישת החתימה היא עמידה כנה על כך שהחוזה לא נוצר, משום שהצדדים עצמם התייחסו לחתימותיהם כאל תנאי להתקשרות, ואימתי היא מהווה התחפרות מאחורי דרישה פורמליסטית".
32. על חובת הצדדים לנהוג זה כלפי זה בתום לב במהלך המשא ומתן אין חולקין ואין עוררין.
רבות נכתב בפסיקה על מהותה וחשיבותה של החובה לנהל משא ומתן בתום לב, וכך סוכמו הדברים בע"א 6370/00 קל בנין בע"מ נ' ע.ר.מ רעננה לבניה והשכרה בע"מ, פ"ד נו(3), 289 (להלן: עניין קל בנין), מפי כב' הנשיא דאז ברק:
"הוראת המפתח מצויה בסעיף 12 לחוק, אשר זו לשונו:
תום לב במשא ומתן
12. (א) במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב אדם לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב.
(ב) צד שלא נהג בדרך מקובלת ולא בתום לב חייב לצד השני פיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב המשא ומתן או עקב כריתת החוזה, והוראות סעיפים 10, 13, ו – 14 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א – 1970, יחולו בשינויים המחוייבים.
הוראה זו – ועמה אחותה הבכירה בדבר קיום בתום-לב של חיוב הנובע מחוזה (ראו סעיף 39 לחוק והרחבת החובה בסעיף 61(ב) לחוק) – מהווה הוראת יסוד במשפט הישראלי, בכלל, ובמשפט הפרטי, בפרט. היא משקפת דוקטרינה "מלכותית" (ראו בג"ץ 1683/93 יבין פלסט בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים [פורסם בנבו] [3], בעמ' 708). היא מהווה את ה"נשמה" של מערכת המשפט (ע"א 391/80 לסרסון נ' שכון עובדים בע"מ [פורסם בנבו] [4], בעמ' 264). היא מציבה בפני הפרט את החובה לנהוג ביושר ובהגינות (בג"ץ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע נ' בית הדין הארצי לעבודה [פורסם בנבו] [5], בעמ' 834). היא אינה מעמידה דרישת "חסידות" גבוהה; היא אינה דורשת כי הצדדים יהיו מלאכים זה לזה. היא באה למנוע מצב שבו אדם לאדם זאב. היא מבקשת להנהיג מסגרת נורמטיבית שבה אדם לאדם – אדם (ראו א' ברק שיקול דעת שיפוטי [28], בעמ' 473). עמדתי על כך באחת הפרשות, בצייני: