פסק דין
°
1. בעלות הדין השתתפו שתיהן במכרז של משרד הביטחון, והתובעת זכתה. התביעה שלפניי עוסקת בטענת התובעת, כי צעדים פסולים שנקטה הנתבעת הביאו לכך שהתובעת לא מימשה את מלוא זכייתה במכרז ולכך שמחצית הזמנת העבודה הועברה לידי הנתבעת. בתביעה נתבעת ההתעשרות שעשתה הנתבעת כתוצאה ממהלכיה, שהיא גם הנזק שנגרם לתובעת.
°
°
--- סוף עמוד 2 ---
א. רקע והתביעה שלפניי
2. בחודש ינואר 2014 פרסם משרד הביטחון מכרז בנושא מתן שירותי הבטחת איכות למוצרים ביטחוניים. בקצרה ייאמר שהשירותים המדוברים הם בדיקת איכותם של פריטים צבאיים שונים המיועדים לייצוא. מבנה ההתקשרות הוא כדלקמן: משרד הביטחון מתקשר עם החברה שתזכה במכרז, וחברה זו מתקשרת מצידה עם "מבקרי איכות", שאלו הם אנשים שמקצועם והכשרתם הוא בחינת איכותם של הפריטים הצבאיים. אין חולק כי מספרם של בעלי ההכשרה המתאימה לשמש מבקרי איכות בישראל מצומצם ביותר – לפי הנטען בכתב ההגנה בעת הרלוונטית היו בישראל 22 מבקרי איכות בלבד. על-פי תנאי המכרז, נדרשה החברה הזוכה להציג תוך 30 ימים מיום ההודעה על הזכייה לפחות 13 מבקרי איכות שיעבדו עמה.
3. בשנים שקדמו למכרז שבו עוסקת התביעה הייתה זו התובעת, מגלן א.ג. 2001 בע"מ (להלן – התובעת או מגלן), שסיפקה למשרד הביטחון את שירותי הבטחת האיכות (לדברי מגלן, החל משנת 2002). למכרז מושא התביעה ניגשו שתי חברות בלבד: מגלן והנתבעת, אדוונסד סיסטמס דיזיינרס אי אס די בע"מ (להלן – הנתבעת או אי.אס.די.). מגלן הגישה הצעה זולה יותר למחיר שעת עבודה של מבקר איכות, וזכתה במכרז. כאמור, לאחר הזכייה היה על מגלן לגייס לשורותיה לפחות 13 מבקרי איכות שיעבדו עימה. אולם לטענת מגלן התברר לה, כי אי.אס.די. נקטה פעולות יזומות על מנת להביא לכך שמבקרי האיכות לא יתקשרו עם מגלן. בשלב זה ייאמר כי טענת מגלן היא שאי.אס.די. פנתה אל מבקרי האיכות והתרתה בהם שלא להתקשר עם מגלן. לטענת מגלן, כתוצאה ממהלכים אלו לא הייתה יכולה היא לעמוד בתנאי המכרז ולהציג בפרק הזמן שנקצב לכך את הכמות הנדרשת של מבקרי איכות שיעבדו עימה. לאחר מכן התקיים דין ודברים בין בעלות הדין לבין משרד הביטחון שעליו נעמוד בהמשך, ולבסוף פוצלה ההזמנה שווה בשווה בין התובעת לבין הנתבעת.
4. על רקע זה הוגשה התביעה שלפניי, שבה עותרת מגלן לקבלת הסכום שנמנע ממנה כתוצאה מהתנהלות אי.אס.די., שהוא גם התעשרותה של אי.אס.די. מקבלת מחצית הזמנת השירותים ממשרד הביטחון. מגלן טוענת כי אי.אס.די. עשתה קנוניה ופעלה בתכסיסנות על מנת לסכל את מימוש זכיית מגלן במכרז. כן טוענת מגלן שאי.אס.די. עשתה את מהלכיה בשיתוף אחד מעובדי מגלן, מר פיליפ ישראל, תוך ניצול מעמדו במגלן. מגלן גם מציינת שהרשות להגבלים עסקיים יזמה הליך נגד אי.אס.די., מנהלהּ מר שמואל בראון והעובד הנזכר של מגלן להטלת עיצום כספי עליהם בשל עשיית הסדר כובל, אשר הסתיים באופן מוסכם. מגלן טוענת שמעשי אי.אס.די. עולים לכדי תרמית, גרם הפרת חוזה, עשיית הסדר כובל, חוסר תום לב, עשיית עושר ולא במשפט, וזאת לצד עוולות ועילות משפטיות נוספות. הסכום הנתבע (לאחר תיקון כתב התביעה שנעשה בנושא זה) הוא 616,023 ש"ח. בנוסף נתבע החזר שכר-טרחת עורך-דין שלפי הנטען הוציאה מגלן לשם ייצוגה מול משרד הביטחון והרשות להגבלים עסקיים בסך 38,518 ש"ח.
5. מנגד, אי.אס.די. טוענת שמגלן כשלה בעמידה בתנאי המכרז לשם שכלול זכייתה שכן מבקרי האיכות החליטו שאינם מעוניינים לעבוד עם מגלן מסיבותיהם שלהם ובהתאם לזכותם
--- סוף עמוד 3 ---
המלאה לעשות כן. אי.אס.די. טוענת שלאור מספרם המצומצם של מבקרי האיכות בישראל, שומה היה עליה קודם התמודדותה במכרז לפנות למבקרי האיכות על מנת לבחון את ההיתכנות לעבוד עימם אילו תזכה בו. אי.אס.די. טוענת שהיא לא מנעה ממבקרי האיכות לחבור למגלן ולהתקשר עמה, לא החתימה אותם על הסכם העסקה או התחייבות אחרת להתקשר עם אי.אס.די. באופן בלעדי, לא פגעה ברצונם החופשי ולא פנתה אליהם באופן גורף וכמכלול. אי.אס.די. טוענת שהיא הציעה למבקרי האיכות תנאי התקשרות העדיפים על אלו שהציעה להם מגלן, ועל כן רוב מבקרי האיכות השיבו בחיוב לפניית אי.אס.די. אליהם. כן טוענת אי.אס.די. שמגלן לא עמדה בתנאי הסף במכרז, ועל כן ממילא לא היה מקום להכריז על מגלן כזוכה בו. אי.אס.די. מוסיפה כי במסגרת החלוקה שעשה משרד הביטחון בין בעלות הדין, מגלן ויתרה על כל טענותיה.
6. מטעם מגלן העיד מר אדר גייגר, שהוא הבעלים ומנכ"ל מגלן. מטעם אי.אס.די. העידו מר שמואל בראון, שהוא בעל מניות באי.אס.די. והמנהל שלה, שני מבקרי איכות, מר מרקו כץ ומר דניאל יעקב, וכן מר פיליפ ישראל, שהוא מבקר איכות בדרגת "מפקח" (ושזומן על-ידי אי.אס.די. לעדות בעל-פה ללא הגשת תצהיר).
7. לאחר שנשמעו סיכומי בעלות הדין וטרם ניתן פסק-דין זה הגישה אי.אס.די. לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בקשה לפירוקה בשל היותה חדלת פירעון. בית המשפט של הפירוק קבע שאינו מורה על עיכוב הליך זה (חדל"ת 32760-12-19).
ב. דיון והכרעה
8. להלן סדר הדברים שידונו בפסק-הדין. ראשית, נעמוד ביתר פירוט על התשתית העובדתית. שנית, נדון בטענת אי.אס.די. שלפיה מגלן ויתרה על טענותיה. שלישית, נעמוד על כך שעילת התביעה של מגלן כלפי אי.אס.די. מושתתת על שלושה אדנים: אי.אס.די. הפרה את חובת תום הלב המוטלת על משתתף במכרז, אי.אס.די. עשתה הסדר כובל ואי.אס.די. גרמה להפרת חוזה בשל הקשר שיצרה עם עובד של מגלן. רביעית, נעמוד על הסעד העומד לזכות מגלן, השבת ההתעשרות שעשתה אי.אס.די. ופיצוי מגלן על נזקיה. חמישית, נדון בשאלת הקשר הסיבתי. שישית, נדון בשיעור הסכום שבו חבה אי.אס.די. כלפי מגלן. שביעית, נדון בראש נזק נוסף שנתבע בדבר הוצאות שכר-טרחת עורך-דין.
ב(1) התשתית העובדתית – "כוחנו באחדותנו"
9. מגלן היא חברה העוסקת בין היתר בהבטחת איכות של מוצרים ביטחוניים המיועדים לייצוא, ולדבריה סיפקה למשרד הביטחון את השירותים בנושא מאז שנת 2002. לגרסת מגלן שלא נסתרה, בעת שניגשה למכרז נשוא ענייננו עבדו עימה 22 מבקרי איכות (סעיף 8 לתצהירו של מר גייגר). כפי שכבר צוין, גרסת הנתבעת בכתב הגנתה היא שבעת הרלוונטית היו בישראל 22 מבקרי איכות המוכשרים לעסוק בכך בלבד (סעיף 13 לכתב ההגנה מהמתוקן). אף אם בפועל קיים פער מסוים בין הנתונים השונים, ניתן להניח שרובם המוחלט של מבקרי האיכות בישראל פעלו
--- סוף עמוד 4 ---
באמצעות מגלן. ההסדר הכספי בין מגלן לבין מבקרי האיכות היה שמבקרי האיכות מקבלים לידיהם 92% מהתמורה המשולמת ממשרד הביטחון, והיתרה נותרת בידי מגלן (ראו עדותו של מר גייגר בעמ' 26 שורות 26-24 לפרוטוקול). ההתקשרות עם מבקרי האיכות נעשתה כך שחלק מהתמורה ניתנת להם כשכר וכעובדים של מגלן, וחלקה ניתנת להם כעצמאיים (עיינו, עמ' 6 שורות 22-21 לפרוטוקול הדיון מיום 6.6.2019; עדותו של מר גייגר בעמ' 29 שורות 25-14 לפרוטוקול, שם העיד שגם היו כאלו שבחרו לקבל את מלוא התמורה כעובדים, והיתר היו גם עובדים וגם עצמאיים; עדותו של מר ישראל בעמ' 123 שורות 31-25 לפרוטוקול).
10. ענייננו הוא במכרז למתן שירותי הבטחת איכות שפרסם משרד הביטחון בחודש ינואר 2014, שבו כאמור התמודדו מגלן ואי.אס.די. בלבד. על-פי האמור במסמכי המכרז, אמת המידה לבחירת הזוכה היא מתן ההצעה הזולה ביותר (סעיף 2(ב) לעמ' 2 למסמכי המכרז, צורפו כנספח 1 לתצהירו של מר גייגר). מן המתמודד במכרז נדרש כתנאי סף שביום הגשת ההצעה, עומדים לרשותו או שהוא מעסיק ארבעה מבקרי איכות מוסמכים (סעיף 7(ו) בעמ' 4 למסמכי המכרז). הזוכה במכרז התחייב להציב לפחות 13 מבקרי איכות תוך 30 ימים מיום ההודעה על זכייתו במכרז (סעיף 8.3 בעמ' 5 למסמכי המכרז). משך ההתקשרות הוא לשנה, כשניתנה למשרד הביטחון אופציה להאריכה (סעיפים 5-4 להסכם ההתקשרות שצורף למסמכי המכרז).
11. ביום 15.1.2014 פנתה אי.אס.די. למבקרי האיכות בהודעות דוא"ל אישיות, והודיעה להם על כוונתה להשתתף במכרז (נספח 1 לתצהירו של מר בראון). בתכתובות אלו ביקשה אי.אס.די. את הסכמת מבקרי האיכות להצטרף לצוות החברה. לפניות אלו צורפה טיוטת הסכם עם אי.אס.די., שבה הוצע שמבקרי האיכות יזכו ב-94% מהתמורה ממשרד הביטחון (לעומת 92% כפי שנעשה על-ידי מגלן; נספח 2 לתצהירו של מר בראון). כן הגישה אי.אס.די. את תשובותיהם של מבקרי איכות שונים שבהן הביעו את הסכמתם להצטרף לאי.אס.די.. חלק ממבקרי האיכות כללו בתשובתם הערות להסכם ההתקשרות שצירפה אי.אס.די.. אחד המבקרים התנה הסכמתו בכך שאי.אס.די. תזכה במכרז. מבקר איכות נוסף הוסיף שיש לסכם את התעריף השעתי. ביום 22.1.2014 נערכה פגישה בין תשעה מבקרי איכות לבין מר בראון, שבה דנו בתנאי ההתקשרות של אי.אס.די. עם מבקרי האיכות (על-פי סיכום פגישה שהוגש על-ידי אי.אס.די., נספח 1 לתצהירו של מר בראון, סומן כעמ' 25).
12. בסדרת מכתבים שמועדם על-פי התאריך הכתוב בהם הוא מיום 16.2.2014 ועד יום 18.2.2014, הודיעו מבקרי איכות שעד אותה העת עבדו אצל מגלן על התפטרותם ממנה (נספח 11 לתצהירו של מר גייגר). לבית המשפט הוגשו שבעה-עשר מכתבים כאלו. נוסחם דומה עד זהה. מר גייגר העיד שקיבל את כל מכתבי ההתפטרות יחד במעטפה (עמ' 45 שורות 22-21 לפרוטוקול).
13. ביום 24.2.2014 פנה מנהלה של אי.אס.די., מר שמואל בראון, בהודעת דוא"ל ל-19 מבקרי איכות, כדלקמן (נספח 4ב לתצהירו של מר גייגר):
"Subject: מכרז סיב"ט
--- סוף עמוד 5 ---
שלום לכולם,
ברצוני לעדכן אתכם לגבי סטטוס התקשרות עם משהב"ט.
מסתבר שהעניינים אינם פשוטים. אף על פי שהצגנו 20 מבקרים מטעמנו, הרי שמתחרה הציג 4 שמות מהם שמות זהים המופיעים אצלנו !!
מבחינת משהב"ט זה בסדר והוא לא נפסל על הסף.
תוצאות המכרז עדיין לא ידועות, אבל עלינו להישאר מאוחדים.
חוזקנו באחדותנו.
משום שבשלב ההתקשרות על הזוכה להציג לפחות 13 מבקרים. ברור שכרגע אין למתחרה את אותם ה 13.
ולכן אם נישאר יחד הרי שבסופו של דבר ההזמנה תצא אלינו.
אני מעונין לפגוש אתכם בתחילת השבוע הבא במתקן ב[כתובת] יום א 2/3 או יום ג' 4/3 בשעה 16.00.
נא תגובתכם.[]
בברכה,
שמואל בראון
נשיא ומנכ"ל משותף
אדוונסד סיסטמס דיזיינרס
אי אס די בע"מ"
[ההדגשות במקור; לאורך פסק-הדין הסוגריים המרובעים בציטוטים הוספו לשם נוחות הקריאה, א.ו.]
14. בהצעתה של מגלן העמידה היא את המחיר לשעת עבודה של מבקר איכות בשיעור נמוך יותר מזו שהציעה אי.אס.די. (163.8 ש"ח בתוספת מע"מ). משכך ביום 25.2.2014 הודיע משרד הביטחון למגלן שהיא זכתה במכרז (נספח 2 לתצהירו של מר גייגר). בהתאם נדרשה מגלן להשלים את מצבת מבקרי האיכות מטעמה ל-13 תוך 30 ימים.
15. יום לאחר הודעת הזכייה, ה-26.2.2014, פנה מר בראון בהודעת דוא"ל ל-19 מבקרי איכות, כך (נספח 5 לתצהירו של מר גייגר):
"שלום לכולם,
קבלנו הודעה ממשהב"ט שמגלן נתנו הצעה מעט י[ו]תר זולה 1.2 ש"ח (מה שהיה צפוי). ולכן זכו במכרז.
אבל לא זכו בהזמנה. הזמנה תצא רק כאשר יצליחו לעמוד בתנאיה ועיקרה העמדת לפחות של 13 מבקרים לרשות המשרד. ברור לנו שמגלן יעשו מאמץ לגייס אחדים מכם, אבל כפי שכבר כתבתי לכם אסור להשבר אפילו אם ההצעות תהיו "קוסמות" למראית עין. ולכן נא הישארו עמנו בהתאם לסיכום ביננו.
אני שוב מדגיש אין להיענות לפניות מגלן.
אשוחח עמכם גם טלפונית.
נא אשרו קבלת מכתבי.
בברכה,
שמואל בראון
נשיא ומנכ"ל משותף
אדוונסד סיסטמס דיזיינרס
אי אס די בע"מ"
[ההדגשות והגדלת הגופן במקור, א.ו.]
--- סוף עמוד 6 ---
16. בהודעת דוא"ל מיום 5.3.2014 פנה מר גייגר אל מבקרי האיכות, וכתב להם שהוא חפץ במתן תגמול נוסף להם. מר גייגר הוסיף וכתב שתנאי ההעסקה של מבקרי האיכות לא יפגעו אם יבחרו במגלן (נספח 4 לתצהירו של מר בראון, סומן כעמ' 165). מר גייגר פנה באותה הרוח למר פיליפ ישראל בתכתובת מוקדמת יותר, מיום 3.3.2014 (נספח 4 לתצהירו של מר בראון, סומן כעמ' 160). פניה זו של מר גייגר למבקרי האיכות לא הניבה פרי.
17. ביום 9.3.2014 שלח מר בראון הודעת דוא"ל ל-22 מבקרי איכות, בזו הלשון (נספח 6 לתצהירו של מר גייגר):
"שלום לכולם,
אני מקווה ש"סערת ניגוד האינטרסים" חלפה ואני מתפנה לעדכנכם.
עבר שבוע מאז מכתבי האחרון אליכם ושיחתנו בטלפון, ואני מוצא לנכון לפנות אליכם שוב.
אני מקווה שאף אחד לא 'נשבר' או התפתה לפניות של חברת מגלן.
כפי שכבר אמרתי לכם "כוחנו באחדותנו", ואם נתמיד – אזי לקראת סוף החודש תהיה בידינו ההזמנה של משרד הביטחון.
בשבוע הקרוב אהיה בחו"ל (בענייני עבודה). אני חוזר לעבודה ביום ראשון ה-16 במארס 2014.
אם תהיינה שאלות שלא סובלות דיחוי, ניתן לפנות לפיליפ או לחברה וידעו איך ליצור עמי קשר.
בברכה,
שמואל בראון
נשיא ומנכ"ל משותף
אדוונסד סיסטמס דיזיינרס
אי אס די בע"מ"
18. ביום 24.3.2014 שלח מר בראון הודעת דוא"ל ל-19 מבקרי איכות שבה כתב (נספח 7 לתצהירו של מר גייגר): "כפי הידוע לכם 30 הימים שעמדו לרשות חב' מגלן עומדים לפוג בסוף שבוע זה. ואנו מתכוונים לפנות בימים הקרובים למשהב"ט ע"מ שיכריז עלינו כז[ו]כים במכרז".
19. לאחר הדברים האמורים, לא עלה בידי מגלן להציג בפני משרד הביטחון 13 מבקרי איכות כנדרש ממנה. מגלן פנתה למשרד הבטחון בבקשת ארכה לעמידה בדרישה זו (מכתבים מימים 17.3.2014 ו-24.4.2014, נספחים 12 ו-13 לתצהירו של מר גייגר).
20. בד בבד היה דין ודברים בין אי.אס.די. לבין משרד הביטחון. אי.אס.די. פנתה למשרד הביטחון וטענה שככל הידוע לה מגלן כשלה מלמלא אחר התנאים שנדרשו ממנה במכרז, והוסיפה שהיא עצמה "ערוכה ומוכנה למלא באופן מיידי וללא דיחוי, אחר תנאי המכרז..." (מכתב מיום 26.3.2014, נספח 7א לתצהירו של מר בראון). משרד הביטחון כנראה השיב למכתב זה ביום 27.3.2014 – מכתב זה לא צורף, אולם ציטוטים ממנו הובאו במכתבים נוספים ששלחה אי.אס.די. במענה למשרד הביטחון (סעיף 4 למכתב מיום 2.4.2014 וסעיף 5 למכתב מיום 10.4.2014, נספחים 7ב ו-7ג לתצהירו של מר בראון; מכל מקום המכתב מיום 27.3.2014 אמור להיות בידי הנתבעת כך