--- סוף עמוד 7 ---
שאי-צירופו והלמידה על תוכנו מהמכתבים העוקבים נזקפים לחובתה). על-פי הציטוטים מתוך מכתב זה שהובאו במכתבי התשובה המאוחרים יותר, משרד הביטחון מסר לאי.אס.די. שזו ביצעה לשיטתו, "ניסיונות לא לגיטימיים למנוע מחב' מגלן לממש את זכייתה", וכי "קיים חשש של ממש כי גורמים הקשורים במרשתך ביצעו פעולות לסיכול החלטת וועדת המכרזים של משרד הביטחון".
21. ביום 14.5.2014 שלח המשנה ליועץ המשפטי במשרד הביטחון לבא-כוחה של אי.אס.די. הודעת דוא"ל, בזו הלשון (נספח 17 לתצהירו של מר גייגר):
"RE: Subject: מענה לפניותיה של חברת ASD
אייל שלום,
אומר לך בקליפת אגוז את עמדתנו:
1. אנחנו סבורים שמרשתך התנהגה כלפי משהב"ט, התנהגות שאינה הולמת ספק של משהב"ט גם על פי אמות המידה שאתה פירטת במכתבך. בידנו מייל של מרשתך לעובדי מגל"ן לשעבר, לאחר זכיית מגל"ן במכרז, שלא להצטרף אליה על מנת שמשהב"ט יאלץ להעביר את הזכייה לחברת ASD.
בעיני זו התנהגות שאינה הולמת ספק של משהב"ט. על פי תקנות ספקים מוכרים של המשרד, משהב"ט רשאי להשעות ספק אם הנ"ל התנהג באופן לא הוגן כלפי המשרד, גם אם הדבר אינו עולה כדי ביצוע עבירה פלילית. רשאי אך לא חייב – פעילותו תהיה בהתאם לאינטרס הציבורי.
2. במקביל, כפי שציינתי בפניך, מגל"ן פנתה בתלונה לממונה על הגבלים עסקיים והנושא נבדק שם. גם כאן, הנושא לא פשוט מתוך הכרות עם כל ההיבטים הנוגעים לעניין.
3. מנגד, אנו ערים לעובדה שזה זמן ארוך מגל"ן לא הצליחה להעמיד מספר מתאים של אנשי אבטחת איכות כפי שנדרש במכרז.
4. לפיכך, משהב"ט שוקל מספר חלופות:
א. להציע מודל של חלוקת העבודה בין שני הספקים, עד להכרעת הממונה על הגבלים עסקיים בצרוף התראה כלפי מרשתך בשל התנהגותה שאנו רואים אותה בחומרה. המודל ייקבע ויוצע על ידי המשרד על פי האינטרס שלו בלבד. (ככל שיוחלט לפעול בחלופה זו)
ב. לזמן ועדה להשעיית ספקים על מנת לשקול אם בנסיבות העניין מן הראוי להשעות את מרשתך מרשימת ספקי משהב"ט.
ג. להאריך את ההזמנה לחברת מגל"ן לפרק זמן נוסף כפי שיוחלט על ידי המשרד (ממילא המחירים כמעט זהים לאלה שבהם היא זכתה במסגרת המכרז) עד לקבלת עמדת הממונה על ההגבלים העסקיים או עד לקבלת החלטות אחרות במשהב"ט.
ד. חלופות נוספות שאיני רואה מקום לפרטן בשלב זה.
כפי שציינתי בפניך תחושתנו היא שבוצע כאן נסיון לסכל את החלטת ועדת המכרזים ואין לעבור על כך לסדר היום. עם כל הכבוד לשתי החברות המתמודדות במכרז, בעת עריכת מכרז על וועדת המכרזים לקבל החלטה המעניקה את מירב היתרונות למזמין (משהב"ט), כמובן תוך שמירה על עקרון השוויון והקפדה על דיני המכרזים.
--- סוף עמוד 8 ---
5. הנחתי את מנה"ר לזמן את שתי החברות לפגישה על מנת לבחון את אפשרות 3.א. לאחר שנבדוק את ישימות המודל...
...
בברכה,
בני כהן
המשנה ליועמ"ש למעהב"ט."
22. ביום 2.6.2014 נערכה פגישה בהשתתפות נציגי משרד הביטחון ובעלות הדין, שבה דנו הצדדים באפשרות לפצל את ההזמנה בינן. כעולה ממסמך סיכום הפגישה, אפשרות זו נידונה בשל החשיבות שראה משרד הביטחון בשמירה על רציפות באספקת השירותים, ולאור המצב שנוצר שבו מחד מגלן אינה מצליחה לעמוד בתנאי ההתקשרות ומנגד קיימים הליכי בירור חיצוניים לגבי אי.אס.די.. בסיכום הפגישה נאמר שמר בראון הביע את נכונותו העקרונית לחלוקה, וכי מר גייגר ביקש שהות של מספר ימים לגבש את עמדתו בנושא (סיכום פגישה מיום 2.6.2014, נספח 18 לתצהירו של מר גייגר). בהודעת דוא"ל מיום 8.6.2014 השיב מר גייגר למשרד הביטחון כי מגלן מסכימה עקרונית לחלוקת ההזמנה עם חברת אי.אס.די., וזאת "מבלי לגרוע מכל טענה שיש למגלן כלפי ASD..." (נספח 19 לתצהירו של מר גייגר).
23. ביום 29.6.2014 נערכה פגישה נוספת במשרד הביטחון אשר בסופה נוסחה חלוקה של הזמנת העבודה בין בעלות הדין במסמך הערוך בכתב יד. במסמך זה קיימת חלוקה של מבקרי האיכות לשתי קבוצות. כן נכתב כי "בהינתן שהחברות תסכמנה לחלוקה לעיל הרי שיוסרו כל התביעות והטענות מצד מגלן כלפי החברה השנייה (ASD) או כל בוחן אחר לכל הרשויות והגופים" (נספח 20 לתצהירו של מר גייגר). לגרסת מר גייגר בתצהירו, זהו מסמך שנערך על-ידי נציג משרד הביטחון, ולעמדתו הוא חזר והבהיר לנציגי משרד הביטחון כי אין בהסכמה לחלוקה בין החברות כדי לגרוע מטענות מגלן כלפי אי.אס.די. (סעיפים 31-30 לתצהירו).
24. לאחר מכן חילק משרד הביטחון את הזמנת השירותים בין בעלות הדין. המחיר ששילם משרד הביטחון לשעת עבודה של מבקר איכות נקבע לפי הצעתה הזולה יותר של מגלן (ראו, סעיף 3 למסמך הזמנת השירותים שצורף כנספח 21 לתצהירו של מר גייגר). מן העבר השני, שיעור התמורה שהועברה לידי מבקרי האיכות מידי שתי בעלות הדין נקבע על-פי הצעתה של אי.אס.די., היינו, בשיעור 94% (עיינו, עדותו של מר גייגר בעמ' 27 שורות 21-16 לפרוטוקול). לפי הנתונים שהובאו בתצהירו של מר גייגר, שנסמכו על נתונים שנמסרו מאי.אס.די. (ושלא נסתרו), הזמנת השירותים בחלוקה זו נעשתה מחודש אוגוסט 2014 ועד חודש אוגוסט 2019 (סעיפים 39-37 לתצהירו של מר גייגר).
25. הממונה על הגבלים עסקיים (בשמה כיום, הממונה על התחרות) פתחה בבדיקה של נסיבות המקרה, ויזמה הליך נגד אי.אס.די., מר בראון ומר ישראל. לבית המשפט הוגש פסק-הדין שניתן על-ידי בית הדין להגבלים עסקיים (ה"ע 72401-09-16, פסק-דין מיום 11.11.2016, כב' השופטת נ' בן אור; נספח 22 לתצהירו של מר גייגר). כעולה מהתיאור המובא בפסק-הדין,
--- סוף עמוד 9 ---
הממונה הודיעה לגורמים הנזכרים על כוונתה להטיל עליהם עיצום כספי בשל עשיית הסדר כובל. בסופו של דבר הושג ואושר הסדר מוסכם שלפיו אי.אס.די. תשלם לאוצר המדינה סך של 50,000 ש"ח, ומר בראון ומר ישראל ישלמו לאוצר המדינה סכום של 10,000 ש"ח כל אחד, תוך שהסכמתם לכך ניתנה מבלי להודות בחבות.
ב(2) טענת הנתבעת כי התובעת ויתרה על טענותיה
26. מצאתי שיש לדחות את טענת אי.אס.די. שלפיה מגלן ויתרה על טענותיה.
27. במסגרת ההתנהלות שהייתה מול משרד הביטחון, כתב מר גייגר למשרד הביטחון הודעת דוא"ל ביום 8.6.2014 שבה הודיע שמגלן מסכימה עקרונית להצעה שהועלתה בדבר חלוקת הזמנת השירותים בין בעלות הדין, וזאת "מבלי לגרוע מכל טענה שיש למגלן כלפי ASD או כל גורם אחר". אין צורך להכביר מילים על שבכך הודיעה מגלן מפורשות שהיא עומדת על כל טענותיה בנושא.
28. לאחר מכן, ביום 29.6.2014, נערכה פגישה בהשתתפות בעלות הדין ונציגי משרד הביטחון, שבסיומה נערך מסמך בכתב יד שבו נרשמה חלוקה של מבקרי האיכות בין הצדדים (נספח 20 לתצהירו של מר גייגר). במסמך זה נרשם, "בהינתן שהחברות תסכמנה לחלוקה לעיל הרי שיוסרו כל התביעות והטענות מצד מגלן כלפי החברה השניה (ASD) או כל בוחן אחר לכל הרשויות והגופים".
29. מסמך זה לא נכתב על-ידי מי ממגלן. המסמך נרשם על-ידי נציג משרד הביטחון, שהוא על-פי העדות שנשמעה ראש מדור אבטחת איכות במשרד (עמ' 34 שורות 33-22 לפרוטוקול). ממילא אין בהצהרה שרשם נציג משרד הביטחון כדי לחייב את מגלן. אף לא ניתן לומר שמגלן נתנה הסכמתה לאמור במסמך זה בשתיקה או בהתנהגות, שכן כפי שעלה בעדותו של מר גייגר חלוקת שמות מבקרי האיכות שנעשתה באותו מסמך היא לא זו שלבסוף בוצעה בפועל (עמ' 35 שורות 26 עד עמ' 36 שורה 2 לפרוטוקול).
30. נטל השכנוע להוכחת הטענה שמגלן ויתרה על טענותיה מוטל על כתפי אי.אס.די.. אי.אס.די. יכולה הייתה להביא לעדות, למשל, את עורך המסמך הנזכר או נוכחים אחרים בפגישה, בניסיון להוכיח שהאמור בו לגבי הסרת הטענות אכן משקף הסכמה שנעשתה גם על דעת מגלן – אולם היא לא עשתה כן. זאת בייחוד לאור העובדה שהראיה שיש בפנינו המעידה ישירות על עמדת מגלן היא תכתובת הדוא"ל הקודמת שצוינה לעיל, שבה מגלן הודיעה שהיא עומדת על כל טענותיה.
31. לזאת יש להוסיף כי מר גייגר גרס בתצהירו שלאחר מכן הבהיר לנציגי משרד הביטחון שאין בהסכמה לחלוקת ההזמנה כדי לגרוע מטענות מגלן כלפי אי.אס.די., וכי ידוע לו שהמשנה ליועץ המשפטי של משרד הביטחון גם הנחה כך את נציגי משרד הביטחון (סעיף 31 לתצהירו).
--- סוף עמוד 10 ---
בחקירתו הנגדית חזר מר גייגר על גרסה זו ביתר פירוט (עמ' 36 שורה 22 ואילך לפרוטוקול). עדותו של מר גייגר הותירה בי רושם מהימן. אולם מכל מקום אין צורך לטעת בכך מסמרות, שכן ממילא אותו מסמך שעליו מתבססת אי.אס.די. לא נערך על-ידי מגלן.
32. לסיכום עניין זה, אי.אס.די. לא שכנעה שמסמך שנערך על-ידי צד שלישי, הוא נציג משרד הביטחון, משקף הסכמה של מגלן עצמה לוויתור על טענותיה כלפי אי.אס.די.. בל נשכח את המשמעות הקשה העולה מוויתור על טענות, על ההשלכה הכספית של הוויתור וחסימת הגישה לערכאות, ועל כן סבורני שהיה מקום ושניתן היה להציב תשתית עובדתית מוצקה יותר לגבי כוונת הצדדים מלבד מסמך שנערך על-ידי צד שלישי.
ב(3) התנהלות הנתבעת: הפרת הדין במישורים שונים
33. מצאתי כי יש לקבל את טענות התובעת שלפיה התנהלות הנתבעת הייתה פסולה, וזאת במספר מישורים. ראשית, התנהלות הנתבעת עולה לכדי הפרה של חובת תום הלב בין מתמודדים במכרז. שנית, הנתבעת הפרה את דיני ההגבלים העסקיים בכך שעשתה הסדר כובל. שלישית, הנתבעת עוולה כלפי התובעת בכל הנוגע לקשר שפיתחה עם עובד של התובעת, ועל כן חייבת כלפיה בשל גרם הפרת חוזה.
34. בפתח ההתייחסות אציין כי כל הקביעות שלהלן תקפות במישור היחסים שבין התובעת לבין הנתבעת בלבד. הגם שיהיה הכרח להתייחס להתנהלות שאירעה מול מבקרי האיכות (בעיקר, לצורך הדיון אם נעשה הסדר כובל), ולהתנהלות אי.אס.די. מול מר ישראל (בעיקר, לצורך הדיון בעוולת גרם הפרת חוזה), מובהר שהדיון יעשה אך כדי להכריע במחלוקות שבין בעלות הדין, ושאין בפסק-הדין כדי להוות השתק כלשהו או חלילה לפגוע בזכויותיו או בכבודו של מי שאינו בעל דין לפניי.
ב(3)(I) התנהגות ראויה ותום-לב בין משתתפים במכרז
35. מכרז הוא הזמנה לקבלת הצעות. בסיומו של המכרז עתיד להיכרת חוזה בין עורך המכרז לבין הזוכה בו. אין צורך להכביר מילים על שבשלב ההתמודדות במכרז חובה על מתמודד במכרז ועל עורך המכרז לנהוג זה כלפי זה בדרך מקובלת ובתום לב (סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן – חוק החוזים); בג"ץ 991/91 דוד פסטרנק בע"מ נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מה(5) 50, 57 (1991); עומר דקל מכרזים כרך א 179-178 (2004) (להלן – דקל)). ומה באשר ליחסים שבין המתמודדים במכרז לבין עצמם? אלו אינם באים במשא ומתן ישיר זה עם זה, והיחסים בינם לא יבשילו לכדי כריתת חוזה. יחד עם זאת, בפסיקה ובספרות המשפטית הוכרה החובה של מתמודדים במכרז לנהוג בתום לב גם זה כלפי זה. בבית המשפט העליון הותר הנושא בצריך עיון בע"א 207/79 רביב משה ושות' בע"מ נ' בית יולס בע"מ, פ''ד לז(1) 533, 553 (1982) (הנושא לא נדון בדיון הנוסף על פסק-הדין), אולם בהקשר אחר, שיהוי בהעלאת טענה לפגם במכרז, נאמר כי, "התנהגות שכזו אינה בתום-לב. היא נופלת מאמת המידה להתנהגות ראויה בין
--- סוף עמוד 11 ---
משתתפים במכרז ביחסיהם ההדדיים, וביחסים שבינם לבין בעל המכרז" (ע"א 4683/97 ידע מחשבים ותוכנה בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הביטחון, נא(5) 643, 646 (1997)). בבתי המשפט המחוזיים הוכרה חובתו של מתמודד במכרז לנהוג בתום לב כלפי יתר המתמודדים. כך, בעת"מ (מחוזי י-ם) 1344/04 אשד משאבים לוגיסטיקה והנדסה בע"מ נ' משרד החינוך התרבות והספורט, פיסקאות 11-10 (18.1.2005), נקבע:
"תחרות בין גופים כלכליים ומקצועיים, במיוחד במסגרת של מכרז, אינה שדה פרוץ, בו הכל כשר ומותר. כללי ההגינות, תום הלב והכבוד ההדדי החלים ומחייבים ביחסים שבין המציע לבעל המכרז, חלים גם ביחסים שבין המציעים לבין עצמם, למרות שפורמלית אין קשר חוזי ביניהם. אכן, מתחרים במכרז אינם צריכים לוותר זה לזה וזכותם לפעול בחריצות, במיומנות ובמקצועיות ככל שביכולתם, כדי לנסות ולזכות במכרז. עם זאת, גם במסגרת זו, הם חייבים לנהוג אחד כלפי רעהו בהגינות, בכבוד וביושר. אין לקבל מצב דברים של "התנפלות" של מציע על זולתו, של רמיסת הכבוד ו"שבירת" כללי ההתנהגות והמשחק המקובלים.
11. אם נבקש לתת "לבוש" משפטי, למערכת היחסים הקיימת בין מתחרים במכרז, נראה כי על מסגרת יחסים זו חל סעיף 61 (ב) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973. סעיף זה מחיל את החובה לנהוג בתום-לב הקיימת במערכת של יחסים חוזיים, גם על פעולות ויחסים משפטיים אחרים. מציעים המתחרים במסגרת של מכרז – אף שאין ביניהם יחסים חוזיים – נמצאים ביחסי קירבה משפטיים, המחייבים לנהוג זה בזה בהגינות ובתום לב".
בת"א (מחוזי ת"א) 513/94 מגדלי מרכז השלום בע"מ נ' עיריית תל-אביב-יפו, תשנ"ה(3) 360, 371 (1995) נקבע באורח דומה:
"היריבות הישירה בין התובעת לבין הנתבעת מתבקשת מהיותן שותפות לתחרות במכרז אחד. כל משתתף במשחק רב שחקנים או כל משתתף בתחרות מקבל עליו את כללי התחרות, ובכללם גם את הכללים המחייבים אותו לנהוג בתום-לב ובהגינות, לא רק כלפי מארגן התחרות אלא גם כלפי כל אחד ממשתתפיו. הכשלת משתתף במשחק, או בתחרות, בדרך בלתי הוגנת על ידי יריבו היא הפרה של כללי המשחק, או של תנאי התחרות, ומהווה הפרת ההסכם הבלתי כתוב, ההסכם מכללא, שנוצר בין כל המשתתפים באותה תחרות".
וראו גם, הסקירה בת"מ (מחוזי חיפה) 114/02 טמג"ש חב' לניהול פרוייקטים ופיתוח נ' רשות הניקוז קישון (10.3.2005)).