36. הספרות המשפטית חיזקה השקפה זו. המלומדת גבריאלה שלו בספרה חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית (1999) (תש"ס) (להלן – שלו) ציינה כי "החובה לנהוג בתום לב בהליכי המכרז מוטלת גם על המשתתפים במכרז – כלפי הרשות, בעלת המכרז, וכלפי המשתתפים האחרים" (עמ' 188). המלומדים דניאל פרידמן ונילי כהן בספרם חוזים כרך א (מהדורה שנייה, 2018) (להלן – פרידמן וכהן) החוו דעתם כדלקמן: "השאלה אם עומדים הצדדים מצידו האחד של המתרס או שהם עומדים זה מול זה גם היא אינה מעניינו של סעיף 12 [לחוק החוזים, א.ו.]... יתר על כן, נראה שסעיף 12 עשוי לשמש בסיס לחובות של מתחרים הקשורים בהליך משותף לכריתתו
--- סוף עמוד 12 ---
של חוזה, כגון, במיכרז או במכירה פומבית, אף כי החוזה הסופי ייכרת, אם בכלל, בין אחד מהם לבין המזמין או מנהל המכירה הפומבית" (עמ' 644-643). יחד עם זאת סבורים המחברים כי "...תהא זו חובה בעלת דרישות מינימליות, הנופלות בהיקפן מהחובה המוטלת בין צדדים, המנהלים משא ומתן זה עם זה או בין צדדים המצויים באותו צד של המיתרס" (שם; ועיינו גם הדיון שם האם ניתן להחשיב את היחס שבין מתמודדים במכרז כקשר חוזי על בסיס ראיית המכרז כמכיל "חוזה נספח" בדבר כללי ההתנהגות בו, והאם ניתן להשתית על אחד המתמודדים אחריות בשל גרם הפרת חוזה, שהוא הפרת "החוזה הנספח" בין המזמין למתמודד האחר; וראו גם, דקל, כרך ב, בעמ' 304-302).
37. בין מתמודדים במכרז אין משא-ומתן ישיר, ובתום המכרז לא יכרת בינם חוזה. אולם כידוע, סעיפים 12 ו-39 לחוק החוזים מעגנים את החובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב במשא-ומתן לקראת כריתתו של חוזה ובקיום חוזה, וסעיף 61(ב) לחוק קובע כי "הוראות חוק זה יחולו, ככל שהדבר מתאים לענין בשינויים המחוייבים, גם על פעולות משפטיות שאינן בבחינת חוזה ועל חיובים שאינם נובעים מחוזה". כפי שנקבע, החובה לנהוג בתום הלב היא "דוקטרינה החותכת את משפט ישראל כולו לאורכו ולרוחבו, מלוא כל הארץ כבודה" (כב' השופט מ' חשין ברע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ''ד נה(1) 199, 250 (2001)). עקרון זה "חל בגדריו של כל דין... עקרון תום-הלב אינו מוגבל לחוזים או לחיובים. זהו עקרון יסוד החולש על כל תחומי המשפט" (כב' הנשיא א' ברק, שם, בעמ' 275). החובה לנהוג בתום לב היא הוראה "מלכותית" (בג"ץ 1683/93 יבין פלסט בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד מז(4) 702, 708 (1993) (להלן – עניין יבין פלסט)). תום הלב, "מצודתו פרושה – מכוח הוראת סעיף 61(ב) של חוק החוזים (חלק כללי) – על כלל המערכת המשפטית בישראל" (ע"א 700/81 פז נ' פז, פ''ד לח(2) 736, 742 (1984)). משכך, אין כל מניעה להחיל את חובת תום הלב גם ביחסים שבין מתמודדים במכרז לבין עצמם. משבחר אדם להתמודד במכרז, עליו לעמוד ברף התנהגות מסוים גם כלפי יתר המתמודדים, שהוא החובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב.
38. לצד זאת אעיר כי הטלת החובה לחוד ויציקת תוכנה לחוד. לא מן הנמנע שהיקף חובת תום הלב של מתמודד במכרז כלפי מתמודד אחר יהיה צר יותר מהמצופה משני צדדים ישירים למשא-ומתן חוזי (כעמדתם של פרידמן וכהן שהובאה לעיל). להבדיל מצדדים ישירים למשא-ומתן שלהם מטרה משותפת והיא להביא לכריתת חוזה (אם המשא-ומתן יצלח), למתמודדים במכרז אין מטרה משותפת כי אם מטרות סותרות – לזכות במכרז ושהיתר יפסידו בו. מתמודדים במכרז הם מתחרים ויריבים, מטבע הדברים הם אינם מעוניינים זה בטובתו של זה. מובן שאין לומר שמצופה ממתמודד במכרז לפעול לטובתו של מתחרהו ובניגוד לאינטרסים הלגיטימיים שלו עצמו. אף טוב שכך מבחינת עידוד התחרות וטובת הציבור. אולם הגם שמתמודדים במכרז מתחרים האחד בשני, הם משתתפים בהליך משותף. להליך משותף זה תכליות שונות שהן, בין היתר, לאפשר לרשות המנהלית להתקשר בעסקה אופטימלית, ומתן הזדמנות שווה לציבור להתקשר עם הרשות המנהלית (לדיון במטרות המכרז ראו, דקל, כרך א, בעמ' 92 ואילך). ניתן לסבור שתוכנה של חובת מתמודד במכרז לנהוג בתום-לב כלפי משנהו תיגזר ממטרות המכרז, היינו, שאל למתמודד במכרז לחתור תחת תכלית ההליך שבו הוא ממשתתף – למשל, לחתור תחת
--- סוף עמוד 13 ---
האינטרס שהרשות המנהלית תתקשר עם ההצעה המיטבית או לפגוע בשוויון ההזדמנויות של יתר המתמודדים במכרז.
לצרכי הדיון בו עסקינן, אין צורך לקבוע מסמרות בתוכן חובת תום הלב בין מתמודדים במכרז לבין עצמם. דעתי שהיא שבמקרה שלפנינו הנסיבות הן קיצוניות דיין על מנת לקבוע שהופר סטנדרנט ההתנהגות המצופה בין מתמודדים במכרז. לצרכינו אנו, די שנאמר שאל למתמודד במכרז שהפסיד בו לנקוט צעדים אקטיביים להכשיל את יריבו הזוכה מלשכלל את זכייתו. פעולות שכאלו חותרות באופן קיצוני נגד תכליות המכרז שהמתמודד בחר להשתתף בו: הדבר עלול להביא לכך שהרשות המנהלית תתקשר בעסקה שאינה אופטימלית מבחינתה, ולפגוע בהזדמנות השווה של כל מתמודד לזכות במכרז ולממש את זכייתו.
39. נקצין את הנסיבות עוד יותר על מנת להמחיש את הדברים. טלו מקרה שבו מתמודד במכרז מחבל ברכבו של מתמודד אחר וכך מונע ממנו מלהגיש את הצעתו במועד. ביתר מיקוד לענייננו, מתמודד במכרז שהפסיד בו מחבל ברכבו של הזוכה וכך מונע ממנו מלחתום במועד על ההסכם המשכלל את ההתקשרות עם המזמין. נראה שניתן לקבוע בקלות יחסית שפעולות שכאלו מפרות את רף ההתנהגות המצופה ממתמודד במכרז ומסכלות את תכליות המכרז.
40. חזרה לענייננו, התנהלות אי.אס.די. מהווה הפרה של חובת תום הלב ושל סטנדרנט ההתנהגות המצופה ממתמודד במכרז, ולטעמי אף הפרה בוטה למדיי. אי.אס.די. נקטה צעדים אקטיביים על מנת להכשיל את מגלן משכלול זכייתה. אי.אס.די. התרתה במבקרי האיכות סמוך להודעה על הזוכה במכרז וכן לאחר שנודע על זכייתה של מגלן, לבל יתקשרו עם מגלן. אי.אס.די. פנתה למבקרי האיכות באומרה, "עלינו להישאר מאוחדים", "חוזקנו באחדותנו", "אם נישאר יחד הרי שבסופו של דבר ההזמנה תצא אלינו", "אסור להשבר אפילו אם ההצעות תהיו "קוסמות" למראית עין[,] ולכן נא הישארו עמנו בהתאם לסיכום ביננו", "אני שוב מדגיש אין להיענות לפניות מגלן", "אני מקווה שאף אחד לא 'נשבר' או התפתה לפניות של חברת מגלן", "כפי שכבר אמרתי לכם "כוחנו באחדותנו", ואם נתמיד – אזי לקראת סוף החודש תהיה בידינו ההזמנה של משרד הביטחון". בכך אי.אס.די. פגעה קשות בתכליות ההליך המכרזי. הדבר פגע בהזדמנות השווה של כל מתמודד במכרז להתקשר עם הרשות. התנהלות אי.אס.די. העמידה בסיכון את האינטרס שהרשות המנהלית תתקשר עם ההצעה המיטבית (הגם שלא נעלם מעיני שלבסוף סיכון זה לא מומש שכן בהסדר שהושג המחיר ששולם על-ידי הרשות הוא זה שהציעה מגלן). התנהלות זו גם פוגעת בתחרות החופשית, וזאת כפי שעוד יורחב להלן.
בנוסף, מר בראון העיד בחקירתו הנגדית ששלח את התכתובות הנזכרות למבקרי האיכות לאחר ייעוץ משפטי שקיבל, שלפיו אם מגלן לא תעמוד בתנאים שנקבעו למימוש הזכייה במכרז, הזכייה תעבור למשתתפת הבאה שהיא אי.אס.די. (עמ' 122 שורה 20 ואילך לפרוטוקול). אם כן, מדובר במהלך מחושב של אי.אס.די., שנעשה לאחר קבלת ייעוץ משפטי, שמטרתו הייתה העברת הזכייה לידיה.
--- סוף עמוד 14 ---
41. לאמור לעיל אוסיף מספר הערות. הערה ראשונה היא שאכן כפי שטענה אי.אס.די., לא נמצא פגם בעצם הפניה המוקדמת שערכה למבקרי האיכות על מנת לבחון את ההיתכנות שאלו יעבדו עימה אילו תזכה במכרז. בכך אני מוכן להסכים עם הנתבעת שלא הייתה מניעה לבחון היתכנות זו מראש, שאחרת אין טעם בהשקעת משאבים מצידה בהתמודדות במכרז. אולם אין בכך כדי להכשיר את פעולות אי.אס.די. לאחר מכן, ובכלל זאת לאחר זכייתה של מגלן במכרז, שהיו צעדי שידול אקטיביים להתרות במבקרי האיכות שלא להתקשר עם מגלן במטרה שזו לא תוכל לממש את זכייתה.
42. הערה שנייה היא שמובן שמבקרי האיכות עצמם הם אנשים החופשיים לבחור עם מי להתקשר. כל מבקר איכות רשאי להחליט שאינו מתקשר עם מגלן, למשל, אם התנאים שזו הציעה לו אינם לרוחו. אולם אין בכך כדי להכשיר את מעשי השידול שעשתה אי.אס.די. על מנת להביא לתוצאה שלפיה מבקרי האיכות אינם מתקשרים עם מגלן. לשון אחר, לאחר שנודע על זכייתה של מגלן במכרז, הייתה יכולה אי.אס.די. לשבת ולהמתין – ואילו לא היה עולה בידי מגלן לגייס את המספר הנדרש של מבקרי איכות בשל בחירתם של אלו שלא להתקשר עימה לאור התנאים שמגלן הציעה להם, לא הייתה כל מניעה שמשרד הביטחון היה פונה להתקשר עם אי.אס.די.. אילו כך הייתה פועלת אי.אס.די., לא היה בכך פסול. אולם אין כל מקום להכשיר את הדרך השונה שבה בחרה לפעול אי.אס.די., והיא נקיטת צעדים אקטיביים לשדל את מבקרי האיכות שלא להתקשר עם מגלן.
43. ההערה השלישית נוגעת בטובתם של מבקרי האיכות. אני מוכן להניח שמבנה ההתקשרות בינם לבין משרד הביטחון אינו מיטיב עימם (מבלי לטעת מסמרות בדבר, שכן לא הונחה תשתית עובדתית מספקת בנושא). זאת שכן ההתקשרות עם משרד הביטחון נעשית דרך גורם מקשר המציע את ההצעה הנמוכה ביותר על מנת לזכות במכרז, ולאחר הזכייה ובהינתן העובדה שמדובר בשוק קטן ומתוחם נותרים מבקרי האיכות בלא ברירה רבה אלא להתקשר עם הזוכה ובתנאים שאינם אופטימליים מבחינתם. אולם טובת מבקרי האיכות, הגם שאינני מזלזל בה כלל ועיקר, אינה עומדת לדיון בפניי. כאמור, כל מבקר איכות חופשי שלא להתקשר עם הזוכה אם תנאיו אינם מקובלים עליו. אולם אין ללמוד מכך שניתן להכשיר מעורבות שכזו מצד המפסיד במכרז כפי שנעשתה.
44. לסיכום נושא זה, אי.אס.די. הפרה את חובתה לנהוג בתום לב כלפי המתמודדת האחרת במכרז, היא מגלן, והפרה את סטנדרט ההתנהגות המצופה ממתמודד במכרז.
ב(3)(II) הסדר כובל
45. מצאתי שיש לקבל את טענת מגלן שלפיה אי.אס.די. באה בהסדר כובל המפר את דיני ההגבלים העסקיים. אדגיש כי אכן כפי שטענה אי.אס.די., פסק-דינו של בית הדין להגבלים עסקיים (בשמו כיום, בית הדין לתחרות) ניתן בהסכמה ומבלי להודות בחבות, כך שלא ניתן לקבוע על בסיסו כל ממצא בדבר קיומו של הסדר כובל. גם לא הוצגה בפניי החלטה כלשהי של
--- סוף עמוד 15 ---
הממונה על התחרות שיכולה להוות ראיה במשפט. משכך הדיון שלהלן אינו מבוסס על פסק-הדין של בית הדין או על החלטת הממונה שלא הוצגה, כי אם על חומר הראיות שהוגש במשפט, שלטעמי די בו כדי ללמד באופן מובהק על קיומו של הסדר כובל.
46. ההסדר המדובר אינו בין מתחרים לבין עצמם, כי אם בהתנהלותו של גוף מול צדדים שלישיים על מנת שיתקשרו עימו לא עם מתחרהו. זהו הסדר "אנכי". הנחתנו תהיה, לטובת אי.אס.די., שעל הסדר אנכי חל סעיף 2(א) לחוק התחרות הכלכלית, תשמ"ח-1988 (להלן – חוק התחרות), ולא החזקות הקבועות בסעיף 2(ב) לחוק (להרחבה בנושא ראו, ע"פ 5823/14 שופרסל בע"מ נ' מדינת ישראל, פיסקה ע"א ואילך לפסק-דינו של כב' השופט א' רובינשטיין, ופסקי-הדין של כב' השופטים נ' הנדל ו-א' שהם (10.8.2015) (להלן – עניין שופרסל)).
47. סעיף 2(א) לחוק התחרות קובע, כי "הסדר כובל הוא הסדר הנעשה בין בני אדם המנהלים עסקים, לפיו אחד הצדדים לפחות מגביל עצמו באופן העלול למנוע או להפחית את התחרות בעסקים בינו לבין הצדדים האחרים להסדר, או חלק מהם, או בינו לבין אדם שאינו צד להסדר". סעיף 4 לחוק התחרות מטיל איסור להיות צד להסדר כובל. כפי שנפסק, הגדרת הסדר כובל בסעיף 2(א) לחוק מורכבת מארבעה רכיבים: קיומו של הסדר; ההסדר נעשה בין בני אדם המנהלים עסקים; יש בהסדר הגבלה של לפחות אחד מהצדדים; והרכיב העיקרי שהוא שההגבלה עלולה להפחית או למנוע את התחרות בעסקים (ע"פ 1408/18 מדינת ישראל נ' בן דרור, פיסקה 22 ואילך (21.8.2018) (להלן – עניין בן דרור)).
48. אשר לרכיב הראשון, סעיף 1 לחוק מגדיר את המונח "הסדר" כך: "בין במפורש ובין מכללה, בין בכתב ובין בעל פה או בהתנהגות, בין אם הוא מחייב על פי דין ובין אם לאו". כפי שנפסק, "עינינו הרואות כי לשון החוק רחבה מעיקרא, וניכר כי המחוקק ביקש ללכוד ברשת החוק מנעד רחב של הבנות בין מנהלי עסקים. בהתאם, פורש יסוד זה בהרחבה רבה בפסיקה לאורך השנים" (עניין שופרסל, פיסקה ל"ג והאסמכתאות שם; וראו גם בפיסקה מ"ו: "יש ליתן ליסוד זה פרשנות מרחיבה, שתכלול גם רמה נמוכה של תיאום כמו קריצת עין או כל הבנה אחרת..."). זהו מונח הרחב מ"חוזה", והוא אינו צריך לעמוד בקריטריונים של גמירות דעת ומסוימות (שם, פיסקאות ל"ג-ל"ו). כפי שנקבע בע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ''ד נט(6) 776, 860 (2005), "...די ברמה מינימלית כלשהי של הבנה משותפת, הסכמה או שיתוף פעולה בין הצדדים לשם יצירתו".
לענייננו קיים הסדר כמשמעותו בחוק ובהלכה הפסוקה. מר בראון פנה למבקרי האיכות באומרו, "עלינו להישאר מאוחדים. חוזקנו באחדותנו... אם נישאר יחד הרי שבסופו של דבר ההזמנה תצא אלינו" (תכתובת דוא"ל מיום 24.2.2014, נספח 4ב לתצהירו של מר גייגר; ההדגשות בציטוטים בפיסקה זו הוספו, א.ו.). מר בראון הוסיף בתכתובת נוספת, "לכם אסור להישבר... הישארו עמנו בהתאם לסיכום ביננו... אני שוב מדגיש אין להיענות לפניות מגלן" (תכתובת דוא"ל מיום 26.2.2014, נספח 5 לתצהירו של מר גייגר). בתכתובת אחרת כתב מר בראון, "אני מקווה שאף אחד לא 'נשבר' או התפתה לפניות של חברת מגלן. כפי שכבר אמרתי לכם "כוחנו באחדותנו"" (תכתובת מיום 9.3.2014, נספח 6 לתצהירו של מר גייגר). השימוש בביטויים בדבר
--- סוף עמוד 16 ---