'אחדות', 'יחד', לא להישבר או להתפתות, 'סיכום', מצביע היטב שההתנהלות שאירעה עולה לכדי "הסדר", ודאי במשמעותו הרחבה שניתנה למונח זה בחוק ובהלכה הפסוקה.
הנתבעת טענה בסיכומיה שלא הוצגה הסכמה מצד מבקרי האיכות לפניותיו של מר בראון בתכתובותיו השונות, ומשכך לא קיים "הסדר" בין הצדדים. לא מצאתי לנכון לקבל טענה זו. ראשית, כפי שנפסק, להבדיל מדיני החוזים, "...כאשר ענייננו בדיני ההגבלים העסקיים, וצד מסוים כופה על האחר, או מנסה לכפות על האחר, הסדר כובל אסור, עדיין יבוא המקרה בגדרי סעיף 2 לחוק" (עניין שופרסל, פיסקה ל"ה; ההדגשה במקור). שנית, משכתב מר בראון בעצמו למבקרי האיכות "...כפי שכבר כתבתי לכם אסור להשבר אפילו אם ההצעות תהיו "קוסמות" למראית עין. ולכן נא הישארו עמנו בהתאם לסיכום ביננו" [ההדגשה הוספה, א.ו.], נראה שאין אי.אס.די. יכולה לטעון ברצינות להעדרו של הסדר כמשמעותו בחוק התחרות. המונח "סיכום" נופל בבירור בגדרו של הסדר לצרכי החוק. בחקירתו הנגדית הודה מר בראון, "...אני מודה ומתוודה שיש פה ניסוחים לא מוצלחים שלי ועל זה אני מצר, כלומר, זה יצר לי את כל הבלגן..." (עמ' 119 שורות 11-10 לפרוטוקול). שלישית, מחומר הראיות עולה שאותם מסרים ששלח מר בראון למבקרי האיכות הובילו להשלכה בפועל על ההתרחשות. לאורך מספר חודשים לא עלה בידי מגלן לגייס את המספר הנדרש של מבקרי האיכות לשורותיה. זאת הגם שמר גייגר פנה למבקרי האיכות באומרו שהוא חפץ במתן תגמול נוסף להם ושהם לא יפגעו אם יבחרו במגלן (נספח 4 לתצהירו של מר בראון, סומן כעמ' 165; וראו גם פנייה באותה רוח של מר גייגר למר ישראל, נספח 4 לתצהירו של מר בראון, סומן כעמ' 160). כך ארע על אף שמהעדויות עלה שזהות החברה שתקשר בין מבקרי האיכות לבין משרד הביטחון לא אמורה להיות משנה למבקרי האיכות, וכי הנתון הרלוונטי מנקודת מבטם הוא גובה התמורה (ראו, עדותו של מר בראון, עמ' 108 שורות 19-14 לפרוטוקול; עדותו של מר כץ, עמ' 56 שורה 1 ואילך לפרוטוקול; עדותו של מר ישראל, עמ' 123 שורות 20-18 לפרוטוקול). מצב דברים זה נמשך מספר חודשים עד לחלוקת ההזמנה בין בעלות הדין.
יודגש שלעניין זה אין צורך להידרש לחוזה ההעסקה הפורמאלי שנכרת בין אי.אס.די. לבין מבקרי האיכות, מועד כריתתו והאם כלל הוראת בלעדיות אם לאו. ההסדר לצרכי חוק התחרות הוא בתכתובות ששלח מר בראון למבקרי האיכות ושפורטו לעיל.
לסיכום נקודה זו, לצרכי קיומו של הסדר על-פי חוק התחרות אין צורך בהוכחת הסכמה בין הצדדים העולה לכדי חוזה, וגם אין צורך בהוכחת גמירות דעת או מסוימות. נדרש הרבה פחות מכך. די בתכתובות ששלח מר בראון למבקרי האיכות ושבהן התרה במבקרים שלא להתקשר עם מגלן, כשהדבר נתמך בהתרחשות שאירעה לאחר מכן לאורך מספר חודשים, כדי לעלות לכדי "הסדר" במשמעות שניתנה לכך בחוק ובהלכה הפסוקה.
49. אשר לרכיב השני לקיומו של הסדר כובל, ההסדר נעשה בין בני אדם המנהלים עסקים. לעניין זה יצוין למען הסדר הטוב כי כאמור, מבקרי האיכות הקנו שירותים גם כעצמאיים, ולא רק כעובדים, ועל כן אין צורך להידרש לשאלה אם גם עובדים הם "בני אדם המנהלים עסקים".
--- סוף עמוד 17 ---
הנתבעת עצמה טענה באחד הדיונים כי מבקרי האיכות הם "פרילנסרים" (עמ' 2 שורה 4 לפרוטוקול הדיון מיום 23.1.2018).
50. אשר לרכיב השלישי בדבר קיומה של הגבלה של אחד הצדדים (המכונה "יסוד הכבילה"), נפסק כי אין להשתמש ביסוד זה כדי לצמצם את תחולתו של סעיף 2 לחוק התחרות, וכי הדגש בסעיף מושם על הרכיב הבא שהוא הגבלת התחרות (עניין בן דרור, פיסקה 24; עניין שופרסל, פיסקה מ"ב: "אין לתת משקל רב מדי לניתוח יסוד הכבילה, אלא למקד את הדיון, ככלל, בשאלת הפגיעה בתחרות לפי סעיף 2(א) סיפא").
מכל מקום, יסוד זה מתקיים בענייננו. ההגבלה נעוצה בצעדי השידול שעשתה אי.אס.די. כשהתרתה במבקרי האיכות שלא להתקשר עם מגלן. לשם ההדגמה, מר בראון פנה למבקרי האיכות באומרו, "לכם אסור להשבר אפילו אם ההצעות תהיו 'קוסמות' למראית עין" [כך במקור, א.ו.], וזאת "בהתאם לסיכום ביננו" (נספח 5 לתצהירו של מר גייגר, תכתובת דוא"ל מיום 26.2.2014). מדברים אלו עולה בבירור התקיימותו של יסוד הכבילה. הכבילה היא שמבקרי האיכות לא 'ישברו', היינו, לא יתקשרו עם מגלן. זאת, אפילו אם תהינה הצעות "קוסמות" – היינו, אף אם יועלו הצעות טובות יותר מצד מגלן. ההפצרות שלא להישבר אף אם יובאו הצעות טובות יותר מצד מגלן, כפי שנעשה למשך תקופה ועד שהוחלט על חלוקת ההזמנה, הן בגדר כבילה ברורה. זאת שכן בתנאי תחרות חופשית, כל אדם חופשי לבחור בהצעה הטובה ביותר מבחינתו. הכבילה גם עולה בהתכתבויות נוספות ששלח מר בראון למבקרי האיכות שבהן התרה במבקרים, "חוזקנו באחדותנו", "אם נשאר יחד הרי שבסופו של דבר ההזמנה תצא אלינו", "אני מקווה שאף אחד לא 'נשבר' או התפתה... כוחנו באחדותנו" (נספחים 4ב ו-6 לתצהירו של מר גייגר).
51. עתה לרכיב הרביעי והעיקרי בדבר היות ההסדר עלול למנוע או להפחית את התחרות. דרך המלך לקביעה עם הסדר עלול למנוע או להפחית את התחרות היא לערוך ניתוח של השוק הרלוונטי. אולם כפי שנפסק, "אין חובה גורפת לבצע ניתוח שוק מהותי, אלא מדובר בשאלה תלוית נסיבות" (עניין שופרסל, פיסקה מ"ז; וראו גם, ע"פ 5672/05 טגר בע"מ נ' מדינת ישראל, פיסקה 55 (21.10.2007): "אין חולק כי ישנם מקרים בהם ניתן להכריע בשאלת ההשפעה על התחרות – לכאן או לכאן – ללא צורך בניתוח שוק פורמלי"; דנ"א 4465/98 טבעול (1993) בע"מ נ' שף-הים (1994) בע"מ, פ''ד נו(1) 56, 97 (2001): "ואולם בנסיבות העניין לא היה צורך, לדעתי, בניתוח שוק מהותי, שכן היה ברור לכול כי ההסדר הסדר כובל הוא"; ע"פ 1656/16 דוידוביץ נ' מדינת ישראל, פיסקה 90 (20.3.2017)). זאת הגם שזהו יוצא מן הכלל שיחול במקרים מובהקים (ע"פ 2560/08 מדינת ישראל - רשות ההגבלים העסקיים נ' וול, פיסקה צ"ו (6.7.2009) (להלן – עניין וול)). בין הפרמטרים הבאים בחשבון, יש לשקול את מידת הריכוזיות בענף, נתחי השוק של הצדדים הרלבנטיים, קושי בכניסה אל הענף ועוד (עניין שופרסל, פיסקה מ"ז).
52. לדעתי בנסיבות דנא אין צורך בהצגה פורמלית של ניתוח השוק הרלוונטי, שכן די בנתונים ובראיות הקיימים על מנת ללמד היטב ובמובהק על היותו של ההסדר עלול לפגוע בתחרות. ההסדר שנעשה בענייננו הוא מעשי השידול שבהם נקטה אי.אס.די. כלפי מבקרי האיכות על מנת שלא יתקשרו עם המתחרה של אי.אס.די., היא מגלן. זהו למעשה סוג של הסדר בלעדיות,
--- סוף עמוד 18 ---
היינו, הסדר בשרשרת "אנכית" שלפיו אחת החוליות בשרשרת לא תתקשר עם המתחרה של החוליה האחרת. בתי המשפט הכירו בהסדרי בלעדיות כהסדרים העשויים להיחשב כובלים (ראו, עניין שופרסל, פיסקה ל"ז; ת"א (מחוזי מרכז) 30172-01-10 שר תחנות דלק וסיכה בע"מ נ' סונול ישראל בע"מ, פיסקה 12 (7.11.2016) (ערעור נמחק בהסכמה, ע"א 9976/16); ת"א (מחוזי מרכז) 2407-06-09 כסלו נ' "דלק" חברת הדלק הישראלית בע"מ, פיסקה 25 (29.8.2019) (ערעור תלוי ועומד, ע"א 7154/19)). ככל שמדובר בשוק קטן יותר, ריכוזי יותר, בעלי חסמי כניסה גבוהים יותר, כך הפוטנציאל שהסדר הבלעדיות יפגע בתחרות ממשי יותר (ראו, ה"ע (מחוזי י-ם) 8011/03 תנובה מרכז שיתופי לשווק תוצרת חקלאית בע"מ נ' נציגי מובילי החלב העצמאיים, פיסקה 15 (20.1.2005) (ערעור נדחה בהסכמה, ע"א 2239/05): "ככל שהשוק הנו בעל מבנה ריכוזי, וככל שחסמי הכניסה אליו הם משמעותיים, כך הפוטנציאל המזיק של הסדרי בלעדיות הנו גדול יותר"; ה"ע (מחוזי י-ם) 469/98 דלק חברת הדלק הישראלית בע"מ נ' תחנת דלק באר יעקב (25.3.2001)).
די בנתונים שהוצגו על מנת ללמד שמדובר בענייננו בשוק מוגבל מאוד, מתוחם וקטן. הנתבעת עצמה טענה שבעת הרלוונטית פעלו בישראל 22 אנשים בלבד המוכשרים לשמש מבקרי איכות (סעיף 13 לכתב ההגנה המתוקן). היינו, מדובר במספר קטן מאוד של המוכשרים לספק שירות זה בישראל. מדובר באנשים שלהם הכשרה ספציפית ומיוחדת (ועיינו, דרישות ההכשרה המפורטות בעמ' 4 למכרז), ונמצא שעל פני הדברים מדובר בענף שלו חסמי כניסה משמעותיים. מן העבר השני, למכרז נגשו רק שתי חברות, ולפני כן מגלן הקנתה שירותים אלו למשרד הביטחון משך שנים ארוכות, כך שגם שוק החברות המקשרות בין משרד הביטחון לבין מבקרי האיכות הוא מצומצם ביותר. לאמור יש להוסיף כי מקרה שהוכר בפסיקה ככזה שבו אין הכרח בניתוח כלכלי של השוק הרלוונטי, הוא כשמדובר בזירת תחרות שנתחמה על-ידי מכרז (עניין וול, פיסקה צ"ז) – כבענייננו.
בשוק קטן ומגודר זה, פנתה אי.אס.די. בהודעות דוא"ל שנשלחו אל כל או כמעט אל כל מבקרי האיכות הקיימים. על-פי דרישות המכרז, היה על מגלן לגייס 13 מבקרי איכות, שהם למעלה ממחצית ממבקרי האיכות שבנמצא. מכאן עולה במובהק החשש הגבוה לפגיעה בתחרות הנובע ממעשיה של אי.אס.די.. מדובר בשוק לא תחרותי בעליל, שבו אין למגלן אלטרנטיבות, ואף אין למשרד הביטחון אלטרנטיבות. אילו הדבר היה צולח כפי שתוכנן, מגלן לא הייתה מתקשרת עם משרד הביטחון, והזכייה הייתה עוברת לאי.אס.די. שהצעתה במכרז הייתה גבוהה יותר. ודוק, לעניין זה די בכך שפעולות אי.אס.די. עלולות לפגוע בתחרות (ראו, עניין בן דרור, פיסקה 25), ואין בעובדה שלבסוף משרד הביטחון התקשר עם שני הצדדים במחיר הזול יותר (כהצעתה של מגלן) כדי לשנות. אם כן, מדובר במקרה מובהק שבו מדובר בפעולות ליצירת בלעדיות העלולה לפגוע בתחרות.
53. ודוק, אף לעניין זה אני מניח, לטובת אי.אס.די., שלא היה פגם בבדיקת ההיתכנות שערכה מול מבקרי האיכות לפני שניגשה למכרז. זאת ועוד, כאמור, אילו מגלן לא הייתה מצליחה לגייס את מבקרי האיכות לאחר זכייתה במכרז באשמתה היא – למשל, אם הציעה הצעה נמוכה מידי למשרד הביטחון והציעה למבקרי האיכות תנאים שאינם מקובלים עליהם – ואז הזכייה
--- סוף עמוד 19 ---
הייתה עוברת לאי.אס.די., גם בכך לא היה פסול. בכך הערותיי חוזרות על שנאמר לעיל כשבחנו את הפרת חובת תום-הלב של אי.אס.די.. אולם אין בכל אלו כדי להכשיר את אותן תכתובות דוא"ל שהוגשו במשפט, שאינן אלא פעולות העולות במובהק לכדי הסדר כובל.
54. לסיכום, אי.אס.די. עשתה הסדר כובל ובכך הפרה את סעיפים 2(א) ו-4 לחוק התחרות.
ב(3)(III) גרם הפרת חוזה
55. מחומר הראיות עולה שאכן כפי שטענה מגלן, אי.אס.די. באה בקשר הדוק עם עובד של מגלן, מר פיליפ ישראל. בכך אי.אס.די. עוולה כלפי מגלן בדרך של גרם הפרת חוזה. בפתח ההתייחסות לנושא זה אשוב ואציין כי מר ישראל אינו בעל דין לפניי. משכך, כל הקביעות שלהלן תקפות במישור היחסים שבין בעלות הדין בלבד.
56. עובד חב כלפי מעסיקו חובת נאמנות וחובת אמון מוגברות. אלו הן חובות עצמאיות שקיומן אינו תלוי בתניה חוזית מפורשת בין הצדדים. ככל שמדובר בעובד בכיר יותר, כך גוברת עוצמתן של חובות אלו. בכלל זאת, פעולות של עובד תוך כדי תקופת העסקתו לקידום תחרות במעסיק מהווה הפרה של חובת הנאמנות של העובד. זאת אף אם העובד עשה כן ללא שימוש בסודות מסחריים של המעסיק (עיינו, ע"ע (ארצי) 62/08 לבל נ' חברת הדקה ה-90 בע"מ ג.ק. מערכות מתקדמות, פיסקה 10 (27.12.2009), והאסמכתאות שם (להלן – עניין לבל); ע"ע (ארצי) 2912-11-10 מנחם מן - ספיר ספרינט בע"מ, פיסקאות 35-29 (14.11.2011); ע"ע (ארצי) 35403-12-11 קאנטרי פלורס בע"מ נ' נחמני, פיסקאות 38-36 (29.11.2016); ס"ע (אזורי י-ם) 20759-07-11 דורמן רוטיסלב - י.ר.י ישי מערכות בע"מ (3.9.2013); סע"ש (אזורי ת"א) 55237-12-15 קישורית שירותי קול סנטר בע"מ - דקל, פיסקאות 53-46 (24.9.2019) (ערעור תלוי ועומד, ע"ע (ארצי) 54776-10-19)).
צד שלישי שלקח חלק בכך עשוי לחוב כלפי המעסיק בשל גרם הפרת חוזה (סעיף 62 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]; עיינו, ע"א 1142/92 ורגוס בע"מ נ' כרמקס בע"מ, פ''ד נא(3) 421, 443 (1997); עניין יבין פלסט, בעמ' 707; וראו גם החלטה בבקשה לסעד זמני בת"א (מחוזי ת"א) 1346/90 Amerford International Ltd נ' נכטיגל (15.7.1990); דניאל פרידמן ואלרן שפירא בר-אור דיני עשיית עושר ולא במשפט כרך א 583-582 (מהד' 3, 2015) (להלן – פרידמן ושפירא בר-אור); וראו המשפט האנגלי המובא ב-N. Cohen, Interference with the Performance of a Fiduciary Obligation (1982) 17 Israel Law Review 12, 20-21 (1982)).
57. למען הסדר הטוב יצוין שמר ישראל העיד שהתקשרותו עם מגלן הייתה גם במעמד של עובד (עמ' 123 שורות 31-25 לפרוטוקול). בנוסף, מר ישראל הוא בדרגת "מפקח" על מבקרי איכות, ולדבריו שלו "יש לי מעמד יותר גבוה" (עמ' 124 שורה 28 לפרוטוקול). מר בראון העיד שמר ישראל אחראי כמפקח על כ-12-10 מבקרי איכות (עמ' 110 שורות 3-2 לפרוטוקול). כאמור, מעמדו זה מעצים את חובת הנאמנות שלו למגלן.
--- סוף עמוד 20 ---
58. חומר הראיות שהוצג במשפט מעלה כי התקיים קשר הדוק בין אי.אס.די. לבין מר ישראל בעת שמר ישראל עובד במגלן.
59. עוד קודם למכרז מושא התביעה, ובשנת 2012, שלח מר ישראל פנייה למבקרי האיכות בהצעה שיעבדו דרך חברה מטעמו במקום דרך מגלן (בשם "גשרון טכנולוגיות"; עיינו, עדותו של מר ישראל בעמ' 123 שורה 32 לאילך לפרוטוקול, ועדותו של מר גייגר בעמ' 28 שורה 29 לפרוטוקול). מר ישראל הסביר בחקירתו הנגדית שביקש לפעול לרווחת מבקרי האיכות ואופן ההתקשרות עימם. אינני מחווה דעה לגבי פעולות אלו שהן מעבר למסגרתה של התביעה, אולם יש בכך כדי להציב את הרקע להמשך ההתנהלות שתובא להלן.
60. מחומר הראיות שהוצג במשפט עולה שמר ישראל היה הקול המוביל בקבוצת מבקרי האיכות. בהודעות דוא"ל ששלח למר גייגר עמד הוא על האינטרסים של מבקרי האיכות ודיבר בשמם (ראו, הודעות דוא"ל מימים 27.2.2014 ו-5.3.2014, נספחים 8 ו-9 לתצהירו של מר גייגר, ובעיקר נספח 9 שבו כתב בדבר "החלטתינו" ו"זכותינו" (של מבקרי האיכות), וביקש ממר גייגר "[א]ל תטריד אותנו בהמשך"). מר ישראל העיד לגבי ההתכתבות הראשונה מהשתיים האמורות, כי זו נכתבה לאחר בירור שערך עם מבקרי האיכות או עם מר בראון (עמ' 132 שורות 25-24 לפרוטוקול).