61. בין מר ישראל לבין מר בראון קיימת היכרות מוקדמת. לגרסת מר בראון, מר ישראל עבד בעבר באי.אס.די. למשך שתים-עשרה שנים (ראו עדותו של מר בראון, עמ' 107 שורות 21-19; לגרסת מר בראון, מר ישראל עבד באי.אס.די. עד שנת 2000, ראו עמ' 112 שורות 14-13 לפרוטוקול; מר ישראל העיד שעבד עם אי.אס.די. בשנים 1995-1991, עמ' 123 שורה 8 לפרוטוקול; מכל מקום אין צורך לטעת מסמרות בהבדלי גרסאות אלו).
62. לפני ההתמודדות במכרז מושא התביעה ובעת שמר בראון שקל אם להתמודד בו, נערכה פגישה בין מר בראון לבין מר ישראל. בפגישה זו הסביר מר ישראל למר בראון על מהות העבודה והיקפה, וכן שוחחו השניים על שיעור התמורה למבקרי האיכות (ראו, עדותו של מר בראון בעמ' 107 שורות 28-25 לפרוטוקול). מר ישראל שיתף את מר בראון בשיעור העמלה שנגבית ממבקרי האיכות על-ידי מגלן, שעמדה על 8% (עמ' 108 שורות 4-1 לפרוטוקול). לפי עדותו של מר ישראל, הוא בירר באותה פגישה עם מר בראון האם אי.אס.די. תהיה מוכנה לגבות עמלה נמוכה יותר, בשיעור של 6% (עמ' 123 שורות 11-8 לפרוטוקול).
63. על הקשר שנוצר בין מר ישראל לבין אי.אס.די. ניתן ללמוד ממספר תכתובות שהוגשו במשפט. בתכתובת דוא"ל ששלח מר ישראל למר בראון ביום 1.2.2014, נתן הוא למר בראון עצות שונות בהתנהלותו מול מבקרי האיכות (נספח 3 לתצהירו של מר בראון, סומן כעמ' 49 ומוצג מ/7). בתכתובת זו מר ישראל כתב למר בראון כי "על מנת למנוע גל של שאלות" – להבנתי מטעם מבקרי האיכות בדבר ההתקשרות העתידית עימם – "אני מציע לשלוח טבלה של עלויות המעסיק בתלוש". עוד ציין מר ישראל בפירוט מה אמורה לכלול הטבלה, והוסיף: "...אני מעביר לך דף של
--- סוף עמוד 21 ---
מגלן כיצד הוא מודיע על כמה מגישים בחשבונית. תיצור דף שלך על פי הדוגמה ושלח לאנשים". ודוק, אין צורך להידרש לשאלה אם אותו מסמך שמסר מר ישראל למר בראון הוא בגדר סוד מסחרי של מגלן אם לאו. די בכך שתכתובת זו מדגימה את היעזרותה של אי.אס.די. במר ישראל בעודו עובד במגלן, סיוע שכלל העברת מסמך של מגלן ועצה לאי.אס.די. להעתיק את דרך פעולתה של מגלן.
מר בראון נשאל על מסמך זה. תחילה התחמק ממתן תשובה, ולאחר מכן השיב, "אני לא זוכר את זה" (עמ' 110 שורה 23 ואילך לפרוטוקול). מר בראון נשאל אם המסמך מלמד על שיתוף פעולה עם מר ישראל החורג מזה שהיה עם יתר מבקרי האיכות, ומר בראון השיב לכך בחיוב. מר בראון הוסיף כי הונחה ליצור קשר זה עם מר ישראל על-ידי גורם במשרד הביטחון, אולם הדבר נאמר ללא תימוכין (עמ' 111 שורות 35-23 לפרוטוקול). כשנשאל מר בראון מהו למיטב ידיעתו האינטרס של מר ישראל לסייע כך לאי.אס.די., השיב שהיה סכסוך בין מר ישראל לבין מגלן – אולם גם גרסה חדשה זו הובאה ללא תימוכין (עמ' 112 שורה 26 לאילך לפרוטוקול). בנוסף העיד מר בראון שמר גייגר פנה למר ישראל בבקשה שמר ישראל יאגד את מבקרי האיכות לטובת מגלן – אולם גם גרסה זו הובאה ללא תמיכה ראייתית, וספק בעיני אם היא מתיישבת אם טענתו בדבר סכסוך בין מר ישראל לבין מגלן (ראו, שם). מצאתי את תשובותיו של מר בראון מתחמקות. גם הסבריו של מר ישראל כשנשאל על תכתובת זו היו לא מספקים (עמ' 130 שורה 12 ואילך לפרוטוקול).
64. בתכתובת דוא"ל מיום 9.3.2014 ששלח מר בראון למבקרי האיכות (נספח 6 לתצהירו של מר גייגר), רשם מר בראון למבקרי האיכות כאמור, "אני מקווה שאף אחד לא 'נשבר' או התפתה לפניות של חברת מגלן. כפי שכבר אמרתי לכם "כוחנו באחדותנו"...". מר בראון סיים את הודעה זו בדברים: " בשבוע הקרוב אהיה בחו"ל (בענייני עבודה). אני חוזר לעבודה ביום ראשון ה-16 במארס 2014. אם תהיינה שאלות שלא סובלות דיחוי, ניתן לפנות לפיליפ או לחברה וידעו איך ליצור עמי קשר" [ההדגשה הוספה, א.ו.]. תכתובת דוא"ל זו מדגימה את הקשר שנוצר בין הצדדים, עד כדי כך שבהיעדרותו של מר בראון מפנה הוא את מבקרי האיכות למר ישראל. מר בראון נשאל בחקירתו הנגדית גם על מסמך זה, ופעם נוספת תשובותיו היו מתחמקות ולא משכנעות (עמ' 114 שורה 22 ואילך לפרוטוקול). מר בראון העיד לבסוף כי מר ישראל "היה מעורב בכל התהליך" (עמ' 114 שורה 31 לפרוטוקול).
65. מתכתובות דוא"ל נוספות מימים 26.3.2016 ו-31.3.2014 ששלח מר ישראל לאי.אס.די., עולה שמר ישראל ייעץ לאי.אס.די. כיצד לפעול, באופן אשר אף עולה לכדי מתן הוראות לאי.אס.די. (נספח 6 לתצהירו של מר בראון, סומן כעמ' 183; נספח 10 לתצהירו של מר גייגר).
בתכתובת מיום 26.3.2014 כתב מר ישראל למר בראון, "בהמשך לשיחות שלנו אתמול לגבי המכתב מעו"ד שצריך להתמודד עם הטענות של מגלן", ו"אנו חייבים להיתייחס למכתבים שמגלן שלח לי ולבוחנים ולהכין תגובה הולמת לכוונות שלו". מר ישראל הוסיף שמכתב התשובה שייכתב "חייב להיות מיידי ולהיתייחס לכל הנקודות שציינתי/צי[טט]י באופן החריף והמשכנע
--- סוף עמוד 22 ---
ביותר" וכי על המכתב להיות מופנה לגורמים כאלו ואחרים במשרד הביטחון. יצוין שבאותו יום אכן שלח בא-כוח אי.אס.די. למשרד הביטחון מכתב בנושא (נספח 7א לתצהירו של מר בראון).
גם בתכתובת מיום 31.3.2014 רשם מר ישראל לאי.אס.די. מה בא-כוח אי.אס.די. "צריך" (בלשונו) לרשום לנציגת משרד הביטחון. בהמשך פירט מר ישראל את הטענות שיש לשים בפי אי.אס.די. אחת לאחת. זאת לרבות העלאת טענות נגד מגלן ושהיא אינה עומדת בתנאי הסף הנדרשים למכרז, כשהדברים נאמרים "מתוך בירור שערכנו" (סעיף 6 למכתב). בכלל זאת מר ישראל אף עמד על תכונותיה של אי.אס.די. והיותה עומדת בתקנים הרלוונטיים. יצוין כי עיון במכתבים ששלחה לאחר מכן אי.אס.די. למשרד הביטחון מלמד שלא מן הנמנע שעצותיו או הוראותיו של מר ישראל מצאו ביטוים בהם (ראו, מכתב אי.אס.די. למשרד הביטחון מיום 10.4.2014, נספח 7 לתצהירו של מר בראון, שבו נראה שעמדתו של מר ישראל לגבי מספר מבקרי האיכות בישראל וכן עמידתה של אי.אס.די. בתקנים מצאה ביטוי). מר ישראל העיד שעמדת משרד הביטחון שלגביה מסר את הערותיו והוראותיו הועברה לעיונו ככל הנראה על-ידי מר בראון (עמ' 134 שורות 5-4 לפרוטוקול).
66. בנוסף, מעניין לציין שבאותו היום, יום 5.3.2014, שלחו הן מר בראון, הן מר ישראל, הודעת דוא"ל למר גייגר שבה כתבו, שיפסיק "להטריד" את מבקרי האיכות (ראו, תכתובת דוא"ל מאת מר ישראל שצורפה כנספח 9 לתצהירו של מר גייגר שבה רשם, "[א]ל תטריד אותנו בהמשך", ותכתובת דוא"ל מטעם מר בראון מאותו היום שבה רשם, "...נבקשך להפסיק להטריד את המבקרים שהביעו רצונם לעבוד עימנו" (נספח 5 לתצהירו של מר בראון, סומן כעמ' 167 לקובץ). גם דמיון זה בנוסחים מחזק את המסקנה בדבר הקשר שבין הצדדים.
67. לשלמות התמונה, מר ישראל שלח למגלן הודעת התפטרות ביום 16.2.2014 (נספח 11 לתצהירו של מר גייגר). במכתב זה נרשם, כי "מועד ההתפטרות הינו תוך 30 יום מקבלת מכתב זה". התכתובת שצוינה לעיל מיום 9.3.2014, שמלמדת על הקשר שבין מר ישראל לבין אי.אס.די., נשלחה טרם כניסת ההתפטרות לתוקפה (וראו, עניין לבל, פיסקאות 13-10, בדבר תקופת ההודעה המוקדמת ופרק הזמן טרם כניסת ההתפטרות לתוקפה). התכתובת מיום 1.2.2014 שצוינה לעיל נשלחה טרם הודיע מר ישראל על התפטרותו ממגלן.
68. אשר ליסודות עוולת גרם הפרת חוזה, לשם קיום העוולה נדרש שהפעולה תעשה "ביודעין", אולם נפסק כי קיימת ידיעה קונסקרוקטיבית של המזיק לגבי התנאי מכללא בחוזה שהוא חובת האמון של העובד למעסיקו (ע"א 2600/90 עלית חברה ישראלית לתעשית שוקולד וסוכריות בע"מ נ' יעקב סרנגה, מט(5) 796, 811 (1996)). עוד נפסק באשר ליסוד הגרימה של הפרת החוזה, שאין הכרח שהמעוול יפתה או ישדל את המפר לביצוע ההפרה (ע"א 123/50 א. ל. באורנפרויד נ' דרזנר, פ"ד ה(1) 1559 (1951); ע"א 8191/16 דיאליט בע"מ נ' הרר, פיסקה 39 לפסק-דינו של כב' השופט ד' מינץ (17.6.2019)).
69. לבסוף, נחזור על הערות ברוח הדברים שנאמרו קודם לכן. אני מוכן להניח שאין פסול במאבקם של מבקרי האיכות על זכויותיהם. בנוסף, אני גם מוכן להניח שאין פסול במאבקו של
--- סוף עמוד 23 ---
מר ישראל לטובת רווחת מבקרי האיכות. אולם הקשר שיצרה אי.אס.די. עם מר ישראל טרם כניסת התפטרותו לתוקפה שונה מאוד מכך. מנקודת מבטה של אי.אס.די., לא היה פסול אילו הייתה ממתינה לראות אם מגלן מצליחה לעמוד בתנאי המכרז, ואם מגלן תכשל להתקשר עם משרד הביטחון בעצמה. אולם לא היה מקום לקשר שכזה שיצרה אי.אס.די. עם מר ישראל בעודו עובד במגלן. בכך היא עוולה כלפי מגלן בגרם הפרת חוזה. מכלול זה גם מביא לכך שגרם הפרת החוזה נעשה ללא "צידוק מספיק", במסגרת איזון האינטרסים שנעשה בגדר יסוד זה בעוולה.
70. לסיום אעיר כי לא הוצבה תשתית לכך שהיה שיתוף כספי בין אי.אס.די. לבין מר ישראל, כפי שטענה מגלן במהלך החקירות הנגדיות ובסיכומיה (ואף לא מן הנמנע שתיזה זו הועלתה על-ידי מגלן תוך חריגה מכתבי הטענות).
ב(4) הסעד: השבת רווחים או פיצוי בגין נזקים
71. לסיכום האמור עד כה, אי.אס.די. הפרה את חובתה לנהוג בתום-לב ואת סטנדרנט ההתנהגות הראוי המוטלים על מתמודד במכרז כלפי יתר המתמודדים. אי.אס.די. באה בהסדר כובל. אי.אס.די. עוולה כלפי מגלן בגרם הפרת חוזה. מהו הסעד שלו זכאית מגלן?
72. בפסיקה ובספרות המשפטית הוכרה האפשרות שתקום למתחרה עילה בעשיית עושר ולא במשפט כלפי מתחרה אחר אם זה נהג שלא כדין. עמד על הדברים כב' הנשיא מ' שמגר ברע"א 371/89 ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ, פ''ד מד(2) 309, 330-329 (1990) (להלן – עניין ליבוביץ):
"ייתכנו מקרים בהם התעשרותו של מתחרה... תהא בלתי צודקת. לשם ראיית התעשרות כזו כבלתי צודקת אין די, כאמור, בעצם קיומה של תחרות הפוגעת בציפייה. ההתעשרות תיחשב לבלתי צודקת בהתקיים יסוד נוסף...
היסוד הנוסף, אשר הופך את התעשרותו של המתחרה לבלתי צודקת, עשוי להיות משני סוגים עיקריים:
א) התנהגות פסולה ובלתי הוגנת של המתחרה, לרבות התנהגות נטולת תום-לב.
ב) נסיבות אחרות אשר הופכות את ההתעשרות לבלתי צודקת.
היסוד הנוסף מן הסוג הראשון מתמקד בהתנהגותו של המתחרה. תחרות חופשית אין פירושה תחרות פרועה. אין פירושה כי יכול המתחרה, בשמה ובשמו של חופש העיסוק, לעשות ככל העולה על רוחו. התנהגות פסולה ובלתי הוגנת מצדו עשויה להוות את האלמנט הנוסף שבהתקיימותו תיחשב התעשרותו כבלתי מוצדקת. כך הוא הדבר, למשל, מקום בו המתחרה מבצע, אגב התחרות, עוולה בנזיקין... מקרים נוספים בהם יסתבר כי התנהגות המתחרה אינה הוגנת עשויים להצמיח עילה בעשיית עושר לנפגע; כך עשוי, למשל, להיות משקל רב לכך שהמתחרה מגלה, באופן אחר מזה שהוצג לעיל ולאו דווקא על-ידי מעשה עוולה, התנהגות שהיא נטולת תום-לב".
ועיינו גם, ע"א 6126/92 אטלנטיק, חברה לדייג ולספנות בע"מ נ' דג פרוסט תעשיות דייג בע"מ, פ''ד נ(4) 471 (1997) (להלן – עניין אטלנטיק); ע"א 347/90 סודהגל בע"מ נ' ספילמן, מז(3)
--- סוף עמוד 24 ---
459 (1993); עוד ראו את עמדת כב' הנשיא א' ברק ברע"א 5768/94 א.ש.י.ר. יבוא יצור והפצה ואח' נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ''ד נב(4) 289, 474 (1998) בדבר קיומה של עילה בעשיית עושר ולא במשפט בהינתן תחרות שאינה הוגנת.
73. ההכרה בעילה של עשיית עושר ולא במשפט ביחסים שבין מתחרים מצויה גם בספרות המשפטית. המלומד עופר גרוסקופף הרחיב בחיבורו הגנה על כללי תחרות באמצעות דיני עשיית עושר ולא במשפט 213 ואילך (תשס"ב) (להלן – גרוסקופף) על היתרונות וההצדקות להכרה בעילת תביעה הנסמכת על דיני עשיית עושר ולא במשפט ביחסים שבין מתחרים. המלומד דקל ציין בהקשר המכרזי (כרך ב, בעמ' 303): "...ייתכן שבנסיבות מעין אלה תעמוד לבעל ההצעה הטובה ביותר עילת תביעה נגד המציע שזכה במכרז בפועל מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. במסגרת זו יתבע המציע שקופח מן המציע שזכה במכרז בפועל את הרווח שהפיק האחרון מן ההתקשרות – למעשה על חשבונו של התובע". המלומדת שלו ציינה (בעמ' 203), "אפשרות נוספת להסתמך על דיני עשיית עושר ולא במשפט בהקשר זה היא לאפשר למי שהיה צריך לזכות במכרז לתבוע ממי שזכה במכרז שלא כדין את הרווחים שהפיק הלה מן ההתקשרות".
74. עילת תביעה לפי סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979 כוללת שלושה יסודות: התעשרות; הבאה מאדם אחר (בלשון החוק, "המזכה"); ושלא כדין. לעניין היסוד הראשון, זה התקיים שהרי אי.אס.די. התעשרה. לשיעור ההתעשרות נדרש בהמשך. אשר ליסוד השני והוא שההתעשרות באה מאדם אחר, ההתעשרות אכן נגרעה ובאה ממגלן. בפסיקה נקבע שיסוד זה מתקיים גם כאשר המתעשר מקבל את ההתעשרות לא ישירות ממתחרהו, אלא משוק הלקוחות של שני המתחרים. זאת בייחוד כשמדובר בשוק ריכוזי להבדיל משוק מבוזר, שאז יש יכולת טובה יותר לראות את ההתעשרות שעשה המתחרה האחד ככזו שבאה על חשבון האחר (עניין אטלנטיק, בעמ' 480-479; וראו גם, בש"א (מחוזי י-ם) 2263/05 רבוע כחול - ישראל בע"מ נ' רמי לוי שיווק השקמה בע"מ, פיסקה 20 (6.7.2005)). דברים אלו יפים לענייננו, וההתעשרות שעשתה אי.אס.די. באה על חשבון מגלן.
75. אשר ליסוד השלישי, והוא שההתעשרות הושגה שלא כדין, הרי שעמדנו לעיל על התנהלותה של אי.אס.די. על רבדיה השונים – התנהלות בחוסר תום-לב, עשיית הסדר כובל וגרימת הפרת חוזה. יש בכך כדי להציב תשתית מספקת להתנהלות שלא כדין, ואף כדי לקיים את "היסוד הנוסף" שעליו עמד בית המשפט העליון בעניין ליבוביץ.