--- סוף עמוד 29 ---
כשנעשה ההסדר בדבר חלוקת ההזמנה, מחצית ממבקרי האיכות שינו מעמדתם וחזרו לעבוד עם מגלן על אף התפטרותם הקודמת; ושישית, כאשר מר בראון מודה שפעל כפי שפעל במטרה להעביר את הזכייה לידיו, מה שאכן קרה באשר למחציתה – כל אלו יחדיו מובילים למסקנה שאין במכתבי ההתפטרות כדי לנתק את הקשר הסיבתי בין פעולותיה של אי.אס.די. לבין התוצאה שאירעה.
86. הנתבעת טוענת כי נפלו פגמים בהצעתה של מגלן במכרז, כך שממילא לא היה מקום שתזכה בו. אי.אס.די. מתייחסת בנושא זה לשמות של ארבעה מבקרי איכות שהיה על מגלן להציג כבר בשלב הגשת ההצעה למכרז כמי שיעבוד עימה. אולם פגמים בהצעה במכרז הם נושא שהיה על משרד הביטחון להידרש אליו, ואם זה לא מצא לנכון לפסול את מועמדות מגלן אין בטענה זו כדי לשנות את התמונה. יצוין שבמכתבים השונים מטעם משרד הביטחון נאמר שמגלן לא עמדה בחובתה לגייס מבקרי איכות לאחר הזכייה במכרז, ולא באשר לעמידתה בתנאי הסף להתמודדות במכרז או כשרות הצעתה (ראו, נספחים 17 ו-18 לתצהירו של מר גייגר). למעלה מן הנדרש, לא הוצגה תשתית מספקת להראות שבהצעתה של מגלן נפלו פגמים שחייבו את פסילתה. אף כאן ניתן להוסיף ולומר, כי אילו סברה אי.אס.די. שנפלו פגמים בהצעתה של מגלן המחייבים את פסילתה, קיימות דרכים מקובלות להעלות טענה זו, לרבות בפני ערכאה שיפוטית. מכאן ועד האופן שבה בחרה אי.אס.די. לפעול רחוקה מאוד הדרך.
ועוד למעלה מן הנדרש: בזמן אמת גם מגלן העלתה כלפי אי.אס.די. טענות שונות בדבר כשירותה להתמודד במכרז (מגלן טענה שאי.אס.די. נגועה בניגוד עניינים הפוסל אותה בנושא), והנה, אי.אס.די. השיבה לה שזהו נושא שעל משרד הביטחון להידרש אליו, וכתבה למר גייגר, "אנו מציעים שתנהג בצניעות ותאפשר למשהב"ט להחליט עבור עצמו עם מי הוא מעונין להתקשר... נבקשך להפסיק לפרשן את יכולות ומחויבויות חב' אי אס די בע"מ לעמוד בתנאי ההתקשרות ולהשאיר זאת למהב"ט" (נספח 5 לתצהירו של מר בראון, סומן כעמ' 167). אם כן, נאה דורש נאה מקיים.
ב(6) שיעור הפיצוי וההשבה
87. בכתב התביעה המקורי ביססה מגלן את שיעור הרווח שנמנע ממנה ושהגיע לידי אי.אס.די. על הערכה שבוססה על שעות העבודה שסופקו על-ידי מבקרי האיכות למגלן בעבר. סכום זה הועמד על סך 696,433 ש"ח. אולם עם ניהול ההליך וחלוף הזמן כך גם הצטברו נתוני אמת, ולאורם תיקנה התובעת את כתב התביעה. תיקון כתב התביעה נעשה לאחר שהנתבעת עמדה על כך שסכומה יבוסס על נתוני האמת (עמ' 3 שורה 21 לפרוטוקול קדם המשפט מיום 31.1.2018).
88. כתב התביעה המתוקן מבוסס לעמדת התובעת על נתונים שהועברו אליה מן הנתבעת בהליכי גילוי המסמכים (הודעה ותשובה מטעם התובעת מימים 17.12.2018 ו-20.12.2018). בכתב התביעה המתוקן צוינו סך שעות העבודה שסיפקו מבקרי האיכות לאי.אס.די. למשך תקופת ההתקשרות, החל מחודש אוגוסט 2014 ועד לחודש אוגוסט 2018. כן צוין כי ההתקשרות עם
--- סוף עמוד 30 ---
משרד הביטחון הוארכה עד חודש אוגוסט 2019, וכי באשר לשנה אחרונה זו טרם סופקו נתונים על-ידי אי.אס.די. ועל כן לגבי שנה זו נעשתה הערכה על בסיס ממוצע השעות בשנים הקודמות. סך שעות העבודה (53,573 שעות) הוכפל בתשלום שהתקבל ממשרד הביטחון בסך 163.8 ש"ח לשעה בתוספת מע"מ, ומכפלה זו הוכפלה במקדם רווחיות שנטען שהוא מוסכם בשיעור 6%. התוצאה היא 616,023 ש"ח (כולל מע"מ). מגלן טענה כי שלצורך החישוב לא נלקח בחשבון התשלום הגבוה יותר ששילם משרד הביטחון עבור מבקר איכות שהוא בדרגת "מפקח" (היינו, שהחישוב נוטה לטובת אי.אס.די.).
89. לאחר מכן הוגש כתב הגנה מתוקן שבו הכחשות כלליות לגבי האמור לעיל (סעיפים 96-95 לכתב ההגנה המתוקן). בכתב ההגנה המתוקן טענה אי.אס.די. שאינה מכחישה את עצם העברת הנתונים על-ידיה (סעיף 95 לכתב ההגנה המתוקן). מכל מקום, אי.אס.די. לא סיפקה נתונים אחרים, ואלו מצויים בידיה.
90. תצהירו של מר גייגר חוזר על האמור בכתב התביעה המתוקן. בסיס הנתונים שעל בסיסו נעשה החישוב ושנמסר על-ידי אי.אס.די. צורף לתצהיר (נספח 23 לתצהיר). כן צורף נוסח הסכם ההתקשרות בין אי.אס.די. לבין מבקרי האיכות, שבו נרשם שהתשלום שיועבר למבקר האיכות יהיה בשיעור 94% מהסכום שיועבר ממשרד הביטחון (נספח 24 לתצהירו, עמ' 5). מר גייגר הצהיר שגם הסכום ששילמה מגלן למבקרי האיכות הוא באותו שיעור (סעיף 40.2 לתצהירו). מר גייגר הוסיף בתצהירו שרובן המוחלט של הוצאות מגלן הן הוצאות קבועות, שכך שאילו מלוא השירותים שהזמין משרד הביטחון היו ניתנים באמצעותה, הכנסותיה היו גדלות ואילו הוצאותיה לא היו משתנות (סעיף 41 לתצהירו). לדבריו החברה מנוהלת על-ידיו בלבד מביתו, כמות מבקרי האיכות אינה מגדילה את ההוצאות שכן הם אינם יושבים במשרדי החברה, וגם הוצאות נוספות (כגון רואה-חשבון, תקשורת, חשמל, וכד') לא היו גדלות (יצוין כי אופי עבודה זה נתמך בתיאור העבודה כפי שבא מפיו של מר יעקובי בעדותו, ראו עמ' 56 לפרוטוקול).
91. מנגד, הנתבעת לא הביאה בראיותיה נתונים שונים מאלו שהביאה התובעת. גם התייחסות הנתבעת לנושא בסיכומיה הייתה בקצרה יחסית.
92. לא מצאתי פגם בכך שמגלן לא תמכה טענותיה בחוות-דעת מומחה. זאת מאחר שהדברים מבוססים על נתונים שנמסרו על-ידי הנתבעת ועל חישוב פשוט יחסית, ובלא שהנתבעת מציגה כל נתון אחר לסתור זאת.
93. אציין שניתן לשאול אם אומנם שיעור הרווחיות שהיה צורך ללקחו בחשבון הוא 6%, כשיעור העמלה שגבו בעלות הדין, או שמא היה מקום לערוך הפחתה בנושא בגין הוצאות אי.אס.די. וזאת על מנת לזקק בחישוב את רווחיה. אולם גם אם כך הדבר, ראשית, מדובר בנתון שהוא בידיעת אי.אס.די., כך שהיא יכולה הייתה להביאו אילו חפצה בכך. מנקודת מבט אחרת, אי-הבאת נתון זה המצוי בחזקתה פועל לחובתה. שנית, אם משתיתים את חיובה של אי.אס.די. כלפי מגלן לא על השבת הרווח כי אם על פיצוי בגין נזק, אין צורך לעשות הפחתה זו שכן הנזק למגלן אינו תלוי בהוצאות שונות שיש לאי.אס.די.. זאת בהינתן גרסתו של מר גייגר, שמקובלת
--- סוף עמוד 31 ---
עלי ושלא נסתרה, שלפיה אילו מגלן הייתה מקבלת את מלוא הזמנת השירותים ממשרד הביטחון לא היו נגרמות לה בשל כך הוצאות נוספות.
94. אשר להערכה שהציגה מגלן לגבי השנה האחרונה להזמנת השירותים על-ידי משרד הביטחון, הנתבעת לא העלתה טענות או הציגה נתונים אחרים בנושא זה, ועל כן אין מניעה לאמץ הערכה זו כנכונה. ממילא, מדובר בנתונים שאמורים להיות בידי הנתבעת כך שאילו היא הייתה מעוניינת לסתור את ההערכה לגבי שנה זו היא הייתה יכולה לעשות כן (והעובדה שלא עשתה זאת נזקפת לחובתה).
95. עוד אוסיף כי לא נשמעו מפי אי.אס.די. טענות לגבי הכללת רכיב המע"מ. כן לא נשמעו טענות לגבי הארכות שנעשו בתקופת ההתקשרות עם משרד הביטחון.
96. משכך, על אי.אס.די. לשלם למגלן 616,023 ש"ח.
ב(7) תביעת הוצאות משפטיות
97. מגלן תובעת 38,518 ש"ח בגין הוצאות משפטיות שבהן נשאה לצורך הטיפול המשפטי מול משרד הביטחון והרשות להגבלים עסקיים. לעניין זה כל שצורף הוא כרטסת הנהלת חשבונות (נספח 26 לתצהירו של מר גייגר). אין די במסמך הבודד שצורף על מנת להוכיח ראש נזק זה. מגלן לא צירפה, למשל, חשבוניות, הסכמי שכר-טרחה וכדומה – וההנחה היא שאלו מסמכים שוודאי מצויים בידיה. מר גייגר העיד ששכר-הטרחה שולם על בסיס שעתי ושנמסר לו פירוט השעות וכיצד חושב שכר הטרחה (עמ' 42 שורות 12-9 לפרוטוקול) – אולם מסמכים אלו לא הוצגו. הכרטסת מתייחסת גם לעורך-דין נוסף מלבד זה שייצג את מגלן בתביעה, ואין זה ברור מהראיות מה היקף העבודה שסיפק והאם שכר-הטרחה הנתבע מוצדק. משכך ראש נזק זה לא הוכח, והתביעה לגביו נדחית.
ג. סוף-דבר
98. כב' השופט מ' חשין לימדנו בע"א 1569/93 מאיה נ' פנפורד בע"מ, פ''ד מח(5) 705, 719 (1994), אומנם בהקשר אחר אך בדברים היפים גם לענייננו, כדלקמן:
"...גם בשוק חופשי יש כללי התנהגות ראויים ומקובלים – "כללי משחק" מכנים אותם במקומותינו – והפוגע באותם כללים ייתן את הדין על מעשיו או על מחדליו. כללים אלה, הבריות בחיי המסחר והעסקים נוהגות על פיהם, ובתי המשפט יקבעו את גבוליהם מעת לעת, ברוח הזמן והמקום. ענייננו הוא ב"מוסר העסקים" בחיי המסחר והעסקים, וחריגה מאותו מוסר-עסקים תחויב בתגובתו של בית המשפט".
99. אי.אס.די. הפרה באופן בוטה את ההתנהגות המצופה בין מתמודדים במכרז, ואף בין מתחרים בכלל. אי.אס.די. רמסה ברגל גסה את יסודות המכרז שבו בחרה להשתתף.
--- סוף עמוד 32 ---
100. אשר על כן, התביעה מתקבלת לגבי חלקה העיקרי במובן זה שאי.אס.די. תשלם למגלן 616,023 ש"ח.
101. אשר להפרשי ריבית והצמדה, סעיף 5(א) לחוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א-1961 קובע כי תקופת הריבית תהא "מיום הגשת התביעה או מיום אחר, החל מיום היווצרות עילת התביעה, שהחליטה עליו הרשות השיפוטית". כפי שנקבע, "כבר נפסק כי בהיעדר נימוק להצדקת ההגבלה, יש לקבוע את תקופת הריבית, באופן שהיא תחל מיום היווצרות עילת התביעה" (ע"א 136/92 ביניש-עדיאל - עורכי-דין נ' דניה סיבוס חברה לבנין בע"מ, פ"ד מז(5) 114, 130 (1993); הדברים יפים אף באשר להפרשי הצמדה, ראו, ע"א 3381/17 אשכנזי נ' בן שלמה, פיסקה 44 (22.8.2018); יצוין שהנתבעת לא העלתה טענה בדבר אי-כימות הפרשים אלו בכתב התביעה, ובכל מקרה ראו לעניין זה, ע"א 8417/09 עיריית ירושלים נ' לוי, פיסקה 28 (21.8.2012)). לא נשמעו בנושא טענות. על כן יפסקו הפרשי ריבית והצמדה מיום היווצרות העילה.
בענייננו מדובר ברווח שנצבר או נזק שנערם לאורך תקופה (על-פי האמור בתצהירו של מר גייגר, החל מחודש אוגוסט 2014 ועד חודש אוגוסט 2019). על כן ולמען פישוט החישוב, הפרשי הריבית וההצמדה יתווספו מאמצע התקופה, היינו, החל מיום 30.1.2017.
102. אשר להוצאות, יש לקחת בחשבון שההליך נוהל עד סופו. כן יש ליתן את הדעת לסכום התביעה, ולכך שמירב התביעה התקבלה. מגלן טענה ששכר-טרחת עורך-הדין ששילמה הוא בסך 72,000 ש"ח בתוספת מע"מ, והציגה בנושא חשבוניות (מוצג מ/8). נטען ששכר-טרחה זה אינו כולל את ההופעה בדיון האחרון. כאשר מדובר בחברה בע"מ קיימת הנחה בהעדר ראיה לסתור שהיא רשאית לנכות את מס התשומות בשכר-טרחת עורך-הדין (תקנה 512(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984). מצאתי כי מדובר בסכום סביר, ויש להוסיף אליו סכום נוסף בשל קיום הדיון האחרון בתביעה. על כן אי.אס.די. תישא בשכר-טרחת עורך-דינה של מגלן בסך כולל של 76,000 ש"ח. עוד תישא אי.אס.די. בהוצאות לטובת מגלן בסך 10,000 ש"ח בגין הזמן שהקדיש מר גייגר לבירור התביעה והתייצבותו לדיונים. בנוסף תשלם אי.אס.די. למגלן הוצאות משפט בגין האגרה ששולמה.
ניתן להגיש ערעור לבית המשפט המחוזי תוך 45 ימים מיום קבלת פסק-הדין.
ניתן היום, כ"ט שבט תש"פ, 24 פברואר 2020, בהעדר הצדדים.
אמיר ויצנבליט