76. לדברים האמורים אבקש להוסיף הערת אזהרה. לא נעלמה מעיני הזהירות שיש לנקוט בה שעה שפונים אנו לדיני עשיית עושר ולא במשפט לשם הסדרת יחסים בין מתחרים עסקיים. אכן, מים רבים זרמו בנהר דיני התחרות מאז ניתן פסק-הדין בעניין ליבוביץ. בכלל זאת נחקק חוק עוולות מסחריות, תשנ"ט-1999 אשר קבע כי מעשים כאלה ואחרים יהוו עוולה בין עוסקים, אך זאת תוך שהושמטה מהצעת החוק בכוונת מכוון עוולת מסגרת בדבר "איסור תחרות לא הוגנת" בשל העמימות הטמונה בה. לאחר מכן הסתמנה בפסיקה מגמת צמצום בפנייה לדיני עשיית עושר ולא במשפט בממשק שבין דינים אלו לבין דיני הקניין הרוחני, כמו גם בהקשרים אחרים שבהם בחר המחוקק לשלול במפורש קיומה של עילת תביעה (ראו, הדיון בפסק-דינו של
--- סוף עמוד 25 ---
כב' השופט י' עמית בע"א 3322/16 איי די איי חברה לביטוח בע"מ נ' לשכת סוכני ביטוח בישראל, פיסקאות 75-71 (30.4.2017)). זאת ועוד, אף יש להיזהר פן יביא השימוש בדינים אלו ביחסים שבין מתחרים, במקום לקידום התחרות ההוגנת, להדרת מתחרים ולפגיעה בתחרות.
אולם הגם ששמתי לנגד עיני את הזהירות שיש לילך בה, מצאתי שנסיבותיו של מקרה זה ראויות להקמת עילת תביעה על בסיס דיני עשיית עושר ולא במשפט. בענייננו אין "עקיפה" של דינים כאלו ואחרים או של הסדר שלילי שנקבע בהם. אדרבא, הדבר מחזק את ההגנה על עקרון תום-הלב, כמו גם ההגנה על על תכליות דיני ההגבלים העסקיים ותכליות העוולה בדבר גרם הפרת חוזה. בענייננו אי.אס.די. פגעה באבני היסוד של המכרז שבו השתתפה, ובחיובה על-פי דיני עשיית עושר ולא במשפט יש גם כדי לקדם את הערכים העומדים בבסיס המכרז ולהרתיע גופים אחרים מלנהוג באותו האופן. בנוסף, לדעתי הפסול בפעולותיה של אי.אס.די. עולה לכדי חומרה בדרגה גבוהה כך שהיסוד בדבר התעשרות "שלא כדין" מתקיים באופן בולט וברור, ועל כן אין במקרה זה כדי להביא לעמימות בסטנדרט ההתנהגות בין מתחרים במקרים אחרים.
77. אולם אף אילו היינו סבורים אחרת ובדעה שמגלן זכאית לפיצויים "נזיקיים" בלבד בגין הנזק שספגה, הרי שהתוצאה היא אותה התוצאה, שכן נזק זה הוא ההתעשרות שנמנעה ממנה ושהגיעה לידי אי.אס.די.. לפיכך, ניתן לסבור שבנסיבות דנא להבחנה בין סוגי הסעדים חשיבות פחותה, שכן שני אלו מתלכדים לכדי אותה התוצאה.
78. לשלמות התמונה אוסיף מספר הערות לגבי עילות התביעה וסוגי הסעדים השונים. ראשית, אשר להפרת חובת תום-הלב, כאמור יש בכך כדי לקיים את "היסוד הנוסף" לביסוס עילת תביעה בעשיית עושר ולא במשפט. מעבר לכך, אומנם, ככלל הפרת חובת תום-הלב הטרום חוזית מקימה זכות לפיצויים "שליליים" בלבד. אולם בפסיקה הוכרה האפשרות לפסוק פיצויים "חיוביים" אם הופרה חובת תום-הלב הטרום חוזית, במקרה שבו המשא-ומתן היה קרוב להשלמה וחוסר תום-הלב הוא שמנע את כריתת החוזה (ראו, ע"א 6370/00 קל בנין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ, פ''ד נו(3) 289 (2002)). משמעותם של פיצויים "חיוביים" בענייננו הוא פיצוי המציב את מגלן במצבה כאילו החוזה בינה למשרד הביטחון נכרת כפי שתוכנן והיא הניבה את מלוא רווחיה. המלומד דקל ציין כי האפשרות לפסוק פיצויים "חיוביים" עשויה להתאים להקשר המכרזי (כרך א, בעמ' 182):
"יישום תובנות אלה על עולם המכרזים מוביל למסקנה כי סעיף 12(ב) לחוק החוזים יכול להוות מקור נורמטיבי לפסיקת פיצויים חיוביים כעניין שבשגרה כל אימת שמציע במכרז קופח, והזכייה במכרז נגזלה ממנו שלא בתום לב. הסיבה לכך היא שלהבדיל ממשא ומתן 'רגיל', המכרז מהווה משא ומתן שסופו ידוע מראש. מסגרת החוזה וחלק גדול מתוכנו של החוזה שייכרת בין הזוכה במכרז לבין הרשות עורכת המכרז נקבעים עוד בטרם הוגשו ההצעות, והגשת ההצעות משלימה למעשה את כל הנתונים החסרים לצורך גיבוש החוזה... לפיכך ניתן לראות את ההלכה שקבע בית המשפט העליון בפרשת קל בניין כהכרה בסעיף 12(ב) לחוק החוזים כמקור נורמטיבי לפסיקת פיצויים חיוביים כל אימת שצד במכרז מנע את שכלולו של המכרז לחוזה שלא בתום לב".
--- סוף עמוד 26 ---
שנית, אשר לקיומו של הסדר כובל, עשיית הסדר כובל מהווה עוולה נזיקית (סעיף 50 לחוק התחרות; וראו את הסקירה לגבי קיומה של זכות תביעה בידי תובע שמתחרהו הפר את דיני ההגבלים העסקיים בגרוסקופף, בעמ' 218, ה"ש 21). מעבר לכך, בספרות המשפטית הובעה העמדה שלפיה הפרה של דיני ההגבלים העסקיים עשויה להקים עילת תביעה למתחרה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט (ראו, פרידמן ושפירא בר-אור, בעמ' 585). עשיית הסדר כובל מהווה הפרה של הדין, ועל כן מקיימת את היסוד בדבר התעשרות "שלא כדין" ביתר שאת (ראו, עניין ליבוביץ, בעמ' 322: "מקום בו ניתן להצביע על דין אשר שולל את הפעולה שגררה את ההתעשרות, הרי שניתן לומר כי ההתעשרות איננה כדין" [ההדגשה במקור, א.ו.]). שלישית, אשר לגרם הפרת החוזה, מעבר לכך שמדובר בעוולה נזיקית המקנה פיצוי "נזיקי", בעניין יבין פלסט הוכרה האפשרות לחייב מתחרה שגרם לעובד להפר את חובתו כלפי מעסיקו בהשבה על-פי דיני עשיית עושר ולא במשפט (עמ' 707 לפסק-הדין). דעה דומה הובעה בספרות המשפטית (עיינו, נילי כהן גרם הפרת חוזה 314 (1986): "הקשר של יחסי אמון זוכה להגנה נמרצת של המשפט, הבאה לידי ביטוי בנכונותו של המשפט להכיר בעילת השבה העומדת כלפי מי שפגע ביחס או גרם לפגיעה בו. אם ג גרם ל-ב להפר חובת אמון כלפי א, והפיק רווח כתוצאה מכך, יהיה א זכאי לתבוע את הרווח מ-ג").
79. הרחבנו בדבר הסעד העומד לזכות התובעת. כך או אחרת, כל הדרכים מובילות לרומא: התובעת זכאית מן הנתבעת להתעשרות שעשתה הנתבעת, שהיא גם ההתעשרות שנמנעה מהתובעת והנזק שנגרם לה.
ב(5) קשר סיבתי
80. הנתבעת טוענת להעדר קשר סיבתי בין ההתנהלות המיוחסת לה לבין החלוקה שנעשתה לבסוף על-ידי משרד הביטחון שלפיה מחצית מהזמנת השירותים עברה לידיה. שוכנעתי שאין לקבל טענה זו של הנתבעת.
81. בפתח ההתייחסות לנושא זה יוער, כי בספרות המשפטית הביע המלומד גרוסקופף דעה שלפיה לאור התכלית שבהגנה על כללי התחרות, אין צורך להוכיח שאילולא פעולות הנתבע התובע היה זוכה במכרז, ודי להוכיח פגיעה בסיכוי לזכות בו (עיינו, גרוסקופף, בעמ' 299). ודאי שמבחן זה מתקיים בענייננו. אולם אין צורך לקבוע מסמרות בעמדה זו, שכן לגופו של עניין גם הוכח הקשר הסיבתי בין התנהלותה של אי.אס.די. לבין העברת מחצית מההזמנה לידיה (ומשכך, הוכח הקשר הסיבתי להתעשרותה ולנזק שנגרם למגלן).
82. מר בראון התרה מספר פעמים במבקרי האיכות שלא להתקשר עם מגלן. הוא שידלם שלא 'להישבר', שלא 'להתפתות' וכדומה. מחומר הראיות עולה שלמסרים אלו הייתה השלכה על התוצאה. מר גייגר פנה למבקרי האיכות לאחר זכיית מגלן במכרז ומסר להם שהוא מבקש להגיע עימם להסדר, וכי מבקר איכות שיעבוד עם מגלן לא יפגע (תכתובת דוא"ל מיום 5.3.2014; נספח 4 לתצהירו של מר בראון, סומן כעמ' 165). מהראיות עלה שמבנה ההתקשרות הוא כזה שלמבקר
--- סוף עמוד 27 ---
האיכות אין חשיבות רבה דרך איזו חברה יעבוד (ראו עדותו של מר בראון בעמ' 108 שורות 19-14 לפרוטוקול; עדותו של מר כץ בעמ' 56 שורה 1 ואילך לפרוטוקול). גם מר ישראל העיד שאילו הצדדים היו מגיעים להבנות לגבי התמורה, לא הייתה מניעה להתקשר עם מגלן (עמ' 123 שורות 20-18 לפרוטוקול). משכך, נראה שלא הייתה מניעה שמבקרי האיכות יסכימו לעבוד עם מגלן אם אכן תנאי עבודתם לא ייפגעו, או שלכל הפחות יבואו עם מר גייגר במגעים כלשהם. זאת בייחוד לאור ההיכרות רבת השנים בינם לבין מגלן, כך שאין מדובר בפנייה מצד גורם זר אלא מצד גורם המוכר להם היטב. העובדה שמוכנותו זו של מר גייגר לא הניבה דבר, מחזקת את המסקנה שלמעשי השידול של אי.אס.די. הייתה השפעה בפועל.
83. לזאת יש להוסיף שכאשר בסופו של דבר משרד הביטחון עשה חלוקה בין בעלות הדין (תוך שמגלן משפרת כלפי מבקרי האיכות את תנאיה ומשווה אותם לאלו של אי.אס.די., כפי שמר גייגר כבר הציע מספר חודשים קודם לכן), אז כמחצית מהמבקרים התקשרו עם מגלן ללא קושי. זאת, אף שלכאורה גם לאחר החלוקה מבקרי האיכות היו יכולים להמשיך להחזיק בעמדתם ולסרב להתקשר עם מגלן. הדבר מחזק את המסקנה שכל עוד אי.אס.די. התרתה במבקרי האיכות 'שלא יישברו' ו'שלא יתפתו', לדבר היה השלכה על כך שמגלן לא הצליחה לגייס את מבקרי האיכות לשורותיה. ודוק, ניתן להניח שלא שיפור תנאיה של מגלן ביחסיה עם מבקרי האיכות הוא שהביא לשינוי עמדתם, שכן פנייתו של מר גייגר אליהם בנושא כבר הועלתה מספר חודשים קודם לכן. העובדה שעם עשיית ההסדר עם משרד הביטחון התרצו כמחצית ממבקרי האיכות והתקשרו עם מגלן, מחזקת את הקשר הסיבתי בין רצונותיה של אי.אס.די. לבין אי-הצלחת מגלן לגייס את מבקרי האיכות לשורותיה.
84. זאת ועוד, מר בראון העיד שאי.אס.די. פעלה כפי שפעלה על בסיס ייעוץ משפטי, שלפיו נמסר לו כי אם מגלן לא תעמוד בתנאי המכרז תוך 30 ימים הזכייה תעבור למשתתפת הבאה שהיא אי.אס.די. (עמ' 122 שורה 20 ואילך לפרוטוקול). היינו, הצעדים שבהם נקטה אי.אס.די. נעשו מתוך מטרה שהיא להעביר את הזכייה במכרז לעצמה. לטעמי, ניתן לומר שכאשר נתבע מודה שביצע פעולה במטרה כלשהי, ומדובר במטרה שהיא פועל יוצא טבעי של הפעולה, והמטרה אכן מתממשת – בנסיבות המתאימות די בכך כדי שהתובע יעמוד בנטל הבאת הראיות הראשוני המוטל עליו לשכנע בקיומו של קשר סיבתי. לשון אחר, אם אדם מבצע פעולה במטרה כלשהי, והמטרה אכן מתממשת, דומני שמצופה ממנו לבוא ולהעביר חזרה את נטל הבאת הראיות כדי להראות שמטרתו אומנם מומשה אך שלא כתוצאה מפעולתו.
85. בשלב זה אני מוצא לנכון להתייחס למכתבי ההתפטרות ששלחו מבקרי האיכות למגלן. אסופת מכתבי ההתפטרות נושאת את התאריכים 16.2.2014 עד ה-18.2.2014 (נספח 11 לתצהירו של מר גייגר), היינו, קודם לזכיית מגלן במכרז. משכך ניתן לכאורה לטעון כי מאחר שמבקרי האיכות הודיעו למגלן על התפטרותם עוד קודם לזכיית מגלן במכרז וקודם למעשים הפסולים המיוחסים לאי.אס.די., הרי שגם אלמלא פעולות אי.אס.די. לא היה עולה בידי מגלן לגייס את מספר מבקרי האיכות כנדרש ממנה במכרז. מצאתי שאין מקום לקבל טענה זו.
--- סוף עמוד 28 ---
הדעת נותנת כי מכתבי ההתפטרות נכתבו בתיאום בין מבקרי האיכות. הסיכוי שתהא זו אך יד המקרה שתביא לכך שמכתבי התפטרות רבים כל כך, בנוסח זהה עד דומה, נשלחו בסמיכות זמנים קרובה שכזו למגלן, הוא נמוך מאוד. בנוסף, מר גייגר העיד שקיבל את מכתבי ההתפטרות יחדיו במעטפה, ועדות זו מהימנה בעיני (עמ' 45 שורות 22-21 לפרוטוקול) – וגם עדות זו לגבי אופן מסירת המכתבים מחזקת את המסקנה בדבר התיאום בשליחתם.
מר יעקובי, מר כץ ומר ישראל נשאלו בחקירתם הנגדית על הנושא, ותשובותיהם לא הותירו רושם חיובי ואף לא עלו בקנה אחד אלו עם אלו. מר יעקובי העיד שהוא ניסח בעצמו את מכתב ההתפטרות שלו, ושאינו מודע לכך שיתר המבקרים שלחו מכתבי התפטרות דומים עד זהים באותו המועד (עמ' 67 שורה 35 עד עמ' 68 שורה 6 לפרוטוקול). מצאתי את תשובותיו לא משכנעות. גרסה משכנעת יותר נשמעה מפיו של מר כץ, שהודה שמכתב ההתפטרות שחתם עליו נוסח על-ידי אחר, שאינו זוכר מיהו. לגרסתו הוא קיבל את הנוסח בדוא"ל, וחתם עליו. לדבריו, הגורם שריכז את הנושא הוא "אחד מהחבר'ה שלנו", והוא אינו זוכר אם מדובר במר ישראל או באדם אחר (עמ' 93 שורה 18 עד עמ' 95 שורה 6 לפרוטוקול).
מר ישראל העיד שאינו מודע לכך שנוסחם של מכתבי ההתפטרות זהה, אולם לאחר מכן השלים את תשובתו ואמר, ש"יש מצב שזה היה זהה", וש"יש מצב" שהוא הגיש את מכתב ההתפטרות שלו ושלאחר מכן הוא נשאל על הנושא על-ידי מבקרי איכות אחרים, וש"יכול להיות שחלק מהם שלחו באותו יום שדיברו איתי" (עמ' 131 שורות 25-18 לפרוטוקול). אז השיב בחיוב כשנשאל אם הפתיעה אותו העובדה שכל מבקרי האיכות התפטרו באותו המועד (עמ' 132 שורות 4-3 לפרוטוקול). מר ישראל הוסיף שכתב בעצמו את מכתב ההתפטרות, וכי מסר בעל-פה את נוסח מכתב ההתפטרות שלו לאחד או שניים ממבקרי האיכות (עמ' 132 שורות 16-11 לפרוטוקול). תשובותיו הותירו רושם שאינו חיובי. העדות גם עומדת במתח עם עדותו של מר יעקובי שגרסתו הייתה שניסח מכתב התפטרות דומה עד זהה בעצמו.
יש להודות, שלא עלה בידי מגלן להציג ראיה ישירה לזהות היד המכוונת בשליחת מכתבי ההתפטרות. אולם אילו אכן די היה במכתבי ההתפטרות כדי להביא לכך שמבקרי האיכות יסרבו לעבוד עם מגלן, אין זה ברור מדוע ראה מר בראון צורך להמשיך ולהתרות בהם שלא 'להישבר', שלא 'להתפתות' וכדומה. בנוסף, מכתבי ההתפטרות אף אינם מסבירים מדוע כשנעשתה חלוקת ההזמנה בין בעלות הדין, כמחצית מהמבקרים שינו את עמדתם וחזרו לעבוד עם מגלן על אף התפטרותם הקודמת. הדבר מחזק את המסקנה שמהלכיה של אי.אס.די. הם שהיוו את הגורם לאי-הצלחת מגלן לגייס את מבקרי האיכות, ולא התפטרותם של מבקרי האיכות.
לסיכום, כשמצרפים את הנתונים הבאים: ראשית, את ההנחה הסבירה שמכתבי ההתפטרות נכתבו ונשלחו בתיאום; שנית, את הרושם שאינו חיובי שנותר מהעדויות שנשמעו בנושא מפי עדי הנתבעת; שלישית, את העובדה שעל אף שליחת מכתבי ההתפטרות ראה לנכון מר בראון לשלוח את מסריו למבקרי האיכות ולשדלם שלא להתקשר עם מגלן; רביעית, את העובדה שלא עלה בידי מגלן לגייס את מבקרי האיכות לשירותיה על אף פנייתה אליהם בנושא השוואת התמורה, ועל אף שלכאורה אין זה משנה מבחינתם באמצעות איזו חברה לעבוד; חמישית, כי