טיעוני הקיבוץ בענין הסכם 2004
96. כנגד טענות רפת בערבה טען הקיבוץ כי הבעלות הבלעדית בקרנטינה על כל רכיביה היא של הקיבוץ וכי רפת בערבה אינה זכאית לפיצוי כלשהו בגינה, וזאת ממספר טעמים שפורטו בסיכומי רפת בערבה.
97. כמו כן טען הקיבוץ כי הסכם 2004 מבוסס באופן מלא וכמעט ללא שינוי על הוראות הסכם 2002, שבו אין מחלוקת על כך שהמבנה שהיה אמור לשמש כקרנטינה, היה מבנה חממה שבבעלות הקיבוץ, ומכך שרפת בערבה לא ערבה שום שינוי מהותי בהוראות הסכם 2002 שבו הובהר כי המבנה שנבנה במסגרתו שייך לקיבוץ, ניתן ללמוד שרפת בערבה סברה כי אותן הוראות שהתייחסו בהסכם 2002 למבנה החממה שבבעלות הקיבוץ יחולו ללא שינוי גם על המבנה המוקם על ידי רפת בערבה על פי הסכם 2004.
98. בנוסף נטען כי מעדות עו"ד באדר הוכח כי "אומד דעת הצדדים במעמד חתימת ההסכם היה כי עם תום תקופת ההסכם- הקרנטינה על המחובר לקרקע אליה היא יושבת, תשאר בבעלות הקיבוץ ולא תפורק על ידי רפת בערבה", וכי את העובדה שאין בהסכם כל הוראות המתייחסת לשאלת פירוק הקרנטינה בגמר ההתקשרות יש לפרש כמעידות על כך שנושא זה לא עלה כלל בין הצדדים.
99. כמו כן נטען כי יש להגיע לאותה מסקנה לאור הוראות סעיף 2.3 להסכם שממנו עולה שלא הייתה כל כוונה להעניק לרפת בערבה גם פיצוי וגם אפשרות לפרק את הקרנטינה.
דיון והכרעה בהוראות הסכם 2004
100. כאמור, לעיל ההוראה העיקרית עליה נסמכת רפת הערבה היא הוראת סעיף 4(א) להסכם 2004, אך בטרם אדון בגוף הוראות ההסכם אקדים ואדגיש כי מקובלת עלי טענת רפת הערבה, לפיה בכל הנוגע לאומד דעת הצדדים במועד חתימת ההסכם, לא ניתן לייחס משקל כלשהו לכל עדי הקיבוץ אשר לא היו בתפקידם במועד הרלוונטי ובהתאם לא נטלו חלק כלשהו בעריכת ההסכם, והדברים אמורים גם ביחס לברק ניר (להלן: "ניר"), וגם ביחס לזוארץ , שכל המידע שיש בידם הינו מידע שנמסר להם בעדות שמיעה מנציגי הקיבוץ הקודמים.
101. זאת ועוד, אני נכון גם לקבל את הטענה לפיה יש לייחס משקל לכך שהקיבוץ נמנע מהבאה לעדות של יוסי רקח או רובינשטיין שנטלו חלק כזה או אחר בעריכת ההסכם ובעניין זה כבר נקבע לא אחת כי:
"... כלל נקוט בידי בית המשפט מימים ימימה, כי מעמידים בעל דין בחזקתו שלא ימנע מבית המשפט ראיה, שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלוונטית שהיא בהישג ידו, ואין לכך הסבר סביר ניתן להסיק שאילו הובאה הראיה, היתה פועלת נגדו. כלל זה מקובל ומושרש הן במשפטים אזרחים והן במשפטים פליליים וככל שהראיה יותר משמעותית, כן רשאי בית המשפט להסיק מאי הצגתה מסקנות מכריעות יותר וקיצוניות יותר נגד מי שנמנע מהצגתה...".
(ע"א 9656/05 נפתלי שוורץ נ' רם נוף חברה לסחר וציוד בנייה בע"מ (27.07.2008, פסקה 26)).