249. הקיבוץ מבקש לדחות את התביעה בפרק זה, בין היתר, לאור תניית פטור המסירה אחריות מהקיבוץ והמופיעה בהסכם עליו חתמה רפת בערבה.
כמו כן נטען כי נציגי רפת בערבה, הם שטיפלו 24 שעות ביממה במשלוח, לפיכך כל טענה לחוסר צריכה להיות מופנית אליהם.
כמו כן נטען, כי רפת בערבה הוזמנה להגיש תלונה במשטרה, אך לא עשתה כן וההסברים שסיפק נעים בחקירתו לאי-הגשת התלונה, אינם יכולים להתקבל.
250. בנוסף נטען, כי המחאת הזכות שמתוכה תובעת רפת בערבה, לא הקנתה לה את זכות התביעה, וכן נטען כי רפת בערבה לא הציגה גרסה אחידה ביחס לגורם האחראי להיעלמות הטלאים.
251. לאחר שעיינתי בכל טיעוני הצדדים, אני סבור כי דין תביעת רפת בערבה בפרק זה, להידחות.
252. כפי שנטען על ידי הקיבוץ, בהסכם עליו חתמה רפת בערבה בקשר למשלוח יוני 2015 (נספח 14 לתצהיר זוארץ), נקבע מפורשות בסעיף 2: "קיבוץ אילות וכל הבאים מכוחו ו/או מטעמו לרבות עובדיו ו/או משתמשיו לא יישאו בשום אחריות מכל מן וסוג שהוא לבעלי החיים המאוחסנים. באחריות המשכן לבטח בכל עת את בע"ח כנגד כל סיכון רלבנטי... המשכן מוותר להלן באופן סופי על כל טענה לעניין אחריות לבע"ח כלפי קיבוץ איילות וכל מי מטעמו".
253. לא מצאתי בטיעוני רפת בערבה, כדי לסתור את האמור בסעיף 2 להסכם הנ"ל, הכולל על פי לשונו פטור מלא של הקיבוץ מאחריות לנזק מכל סוג שהוא לבעלי החיים, ולפיכך כולל גם פטור מאחריות של הקיבוץ למקרה גניבה או היעלמות.
אציין כי רפת בערבה הפנתה להוראות חוק השומרים התשכ"ז – 1967 (להלן-"חוק השומרים"), ולטענתה הקיבוץ במקרה זה, הוא שומר שכר ובהתאם אחריותו להיעלמות הטלאים ברורה.
אלא, כפי שכבר נקבע בסעיף 14 לחוק השומרים ובפסיקה: "בשמירה הנוצרת מכוח חוזה, רשאים הצדדים להקל מרמת האחריות המוטלת על השומר או אף לפוטרו כליל מאחריות" (רע"א 9488/02 חן שחר נ' עטיה גד (23.3.05), פיסקה 11).
254. ואכן כך נראים פני הדברים במקרה זה, שבו רפת בערבה הסכימה להסדר חוזי שבו לא מוטלת כל אחריות של הקיבוץ לכל סיכון רלבנטי לבעלי החיים, ושבו ויתרה רפת בערבה על כל תביעה אפשרית כנגד הקיבוץ בעניין זה.
255. ניתן היה לקיים דיון בתוקפו של סעיף הפטור, באם הייתה מונחת על ידי רפת בערבה תשתית עובדתית של ממש, אשר תצביע על מעשה רשלנות מובהק של הקיבוץ או יותר מכך על חשד של ממש לגניבת הטלאים על ידי דבאח או מי מטעמו. אלא, שלא הונחה תשתית שכזו ואף לא קרוב לכך.