--- סוף עמוד 11 ---
הימנעות מחלוקת דיבידנד כקיפוח
9. השאלה האם ובאילו נסיבות הימנעות מחלוקת דיבידנד עשויה לעלות כדי קיפוח טרם זכתה לדיון מעמיק וממצה בפסיקתו של בית משפט זה (ראו ציפורה כהן, בעמ' 155-147; חביב סגל, בעמ' 612-611) והיא מעוררת קושי לא מבוטל בהיותה מכוונת כלפי החלטות החברה לאשר ייעשה ברווחיה. החלטות מסוג זה נטועות בלב שיקול הדעת המסור למנהלי החברה ומשכך נמנע בית המשפט בדרך כלל מלהתערב בהן בהתאם לכלל "אי ההתערבות" הנוהג בדיני חברות. כלל זה משמיע לנו כי אל לו לבית משפט להתערב בענייניה הפנימיים של החברה ולהחליף את שיקול הדעת של מנהליה בשיקול דעתו שלו (ע"א 667/76 גליקמן נ' א. מ. ברקאי חברה להשקעות בע"מ, פ"ד לב(2) 281, 287 (1978) (להלן: עניין גליקמן); ע"א 132/81 ג'י. בי טורס בע"מ נ' חאייק, פ"ד לח(2) 425, 440 (1984); ע"א 131/88 רוגובסקי ואח' נ' סביר, פ"ד לח(2) (2) 622, 625 (1990) (להלן: עניין רוגובסקי); ע"א 393/08 שגיא נ' כפר ביאליק כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ, [פורסם בנבו] בפסקה 19 (23.2.2010); שרון חנס "כלל שיקול הדעת העסקי" עיוני משפט לא 313, 342 והאסמכתאות הנזכרות שם (2009) (להלן: חנס); לשאלת תחולתו של כלל שיקול הדעת העסקי בישראל ראו שרון חנס "ביקורת שיפוטית על החלטות הדירקטוריון: בין שיקול דעת עסקי להגינות מלאה" ספר יוסף גרוס – מחקרים בדיני חברות ומשפט עסקי 141, 146-143 (2015); עמיר ליכט "שם הוורד: אמצעי זהירות ושיקול-דעת עסקי של נושא-משרה" משפט ועסקים יט 475, 524-511 (צפוי להתפרסם ב-2016) והאסמכתאות הרבות המובאות שם). לכך יש להוסיף כי, ככלל, אין לבעלי המניות בחברה זכות קנויה לקבל דיבידנד וסעיפים 306 ו-307 לחוק החברות קובעים לעניין זה כי "לבעל מניה הזכות לקבל דיבידנד או מניות הטבה, אם החליטה על כך החברה" וכי "החלטת החברה על חלוקת דיבידנד תתקבל בדירקטוריון החברה" אלא אם נקבע אחרת בתקנון. מטעמים אלה בתי המשפט בארצות הברית מצאו להתערב בשיקול הדעת של מנהלי החברה שלא לחלק דיבידנד רק במקרים נדירים שבהם הוכחו חוסר תום לב, תרמית או שימוש לרעה בשיקול הדעת (ראו: ציפורה כהן, בעמ' 154-153 וההפניות הנזכרות שם;Blaustein v. Lord Balt. Capital Crop., (Del. Ch. Apr. 30, 2013)).
תמיכה עקרונית באפשרות לפיה בנתונים מסוימים הימנעות מחלוקת דיבידנד עשויה בכל זאת לעלות כדי קיפוח, ניתן למצוא למשל בפסק הדין בעניין גדיש בו נדון