באותו עניין נקבע כי המערער יצר מצג כלפי המשיב לפיו הוא מקבל עליו את החלטות האסיפה של החברה בה היה בעל מניות.
"עוד הוכח כי המשיב, בהסתמכו על מצג זה, השקיע בחברה סכום הגדול פי 40 מן הסכום שהשקיע בה המערער. בכך שינה המשיב את מצבו לרעה".
בה"פ 7377/08 כהן נ' חייקה ואח' הוגשה תובענה להסרת קיפוח לפי סעיף 191 לחוק החברות.
המבקשת ייסדה יחד עם חלק מהמשיבים חברת הזנק למחקר.
המבקשת עתרה, בין היתר, לפסק דין הצהרתי לפיו הקצאות של מניות במסגרת גיוסי הון בשנים 2006 – 2008, נעשו באופן פסול ומתוך כוונה לדלל את שיעור אחזקותיה במניות החברה.
בחברה נעשו שני סבבים של גיוס הון בגינם בוצעו הקצאות.
במסגרת פסק הדין התייחס בית המשפט לדילול הון שביעי ושמיני.
המשיבים טענו כי יש לסלק את התובענה על הסף מחמת השתק, שכן המבקשת יצרה מצג לפיו הסכימה לדילול השביעי והשמיני ובעקבות אישור הדירקטוריון והאסיפה הכללית שינו המשיבים את מצבם לרעה והעבירו כספים לחברה.
כב' השופט ענבר קיבל את טענת ההשתק, תוך קביעה כי עובר לדילול השביעי היתה המבקשת מודעת לעמדת המשיבים כי החברה נזקקת למימון ביניים ויהיה צורך בגיוס הון. למרות זאת, עובר לדילול השביעי ואחריו, לא נקטה בכל פעולה למנוע את הקצאת המניות ואף נתנה הסכמה מפורשת לדרך הפעולה שבה נקטה החברה.
לא היתה גם מחלוקת כי בהתאם להחלטות החברה, מושא הדילולים השביעי והשמיני, העבירו המשיבים לחברה סכומים ניכרים ובכך שינו את מצבם לרעה בהסתמך על מצגי המבקשת.
--- סוף עמוד 31 ---
"שהרי הדעת נותנת כי אילו היתה המבקשת מתנגדת להקצאת המניות או מגלה דעתה בצורה אחרת כי בכוונתה לפעול כנגד החלטות החברה בעניין זה, אזי היו המשיבים מכלכלים צעדיהם בהתאם" (סעיף 49 לפסק הדין).
חלק זה של פסק הדין מתייחס אומנם להתנהלותה של המבקשת בניגוד להסכמתה - עליה הסתמכו המשיבים. אולם, עולה במפורש כי השקעת הכספים מטעם המשיבים מהווה שינוי מצב לרעה.
בית המשפט קיבל אף את הטענה הנוספת של המשיבים בעניין שיהוי.
נקבע בסעיף 51 לפסק הדין, כי שיהוי בהגשת תובענה נוצר מקום שיש בהשתהות בפנייה לבית המשפט משום שימוש לא נאות בזכות התביעה העומדת לתובע, ופגיעה בציפייה הלגיטימית של הנתבע לא להיתבע.
השיהוי נוצר במקרה זה הן בגין שינוי לרעה לאור המצג אשר יצרה המבקשת והן כיוון שהוכח, לדברי בית משפט, כי ויתור המבקשת על זכויותיה נלמד מהימנעותה בנקיטת הליכים במשך זמן ניכר בנסיבות העניין.