"הטעם העיקרי לכך הוא נושא השיהוי. אכן, לשיהוי ייתכנו ככלל משמעויות משפטיות שונות בדרגות שונות על פני הקשת, אך במקרה דנא, כשהמדובר בסוגיה הנוגעת לרבים ולא הוסתרה, היה מקום להשיג על ההחלטות ככל שהיו למערערים
--- סוף עמוד 29 ---
טרוניות, בסמוך לקבלתן; לא היה מקום, בסוגיה בעלת אופי דינאמי, להמתין במשך שנים, כפי שתיארה השופטת קמא במישור העובדתי (חמש שנים) גם אם המערערים משיגים על חלק מהתקופה."
אין ספק כי קביעת בית המשפט העליון רלוונטית גם במקרה הנוכחי.
לכל האמור לעיל מתווספת טענתם המוצדקת של המשיבים בעניין שינוי מצב לרעה.
אין מחלוקת כי במהלך השנים השקיעו הסוכנות היהודית ועיריית ירושלים סכומים גבוהים במיוחד בבנייני האומה, בגינם הוקצו להם מניות נפדות על פי הסכם בעניין עוד משנות ה- 90' של המאה הקודמת.
כך תיארו המבקשים עצמם בבקשת האישור - בפרקים הדנים בהקצאת מניות יסוד ומניות נפדות, לפני ואחרי המועד הקובע, צויינו סכומים שונים אשר שולמו על ידי הסוכנות היהודית ועיריית ירושלים.
בתצהירו של שחם ניתן פירוט מדוייק באשר להקצאת מניות הבכורה הניתנות לפדיון, במרץ 2006, בגין השקעות בסכום כולל של כ- 9.6 מיליון ₪.
גם בשנים קודמות בוצעו, על פי האמור בתצהירו, השקעות כספיות מסיביות אשר בתמורה להן הוקצו מניות.
בהקשר זה יש לציין, כפי שעשו המשיבות בסיכומים, כי הקצאת המניות שנעשתה בתמורה להשקעת כסף בחברה, לא דיללה את בעלי המניות למוכ"ז (שהם היחידים שניתן היה לכאורה בהם בגדר "קבוצה" הראויה לייצוג אילו היה המבקש מוכיח את מעמדו – ד.ק) כיון שאין להם כל זכויות הצבעה או זכויות אחרות הנגזרות משיעור ההחזקה בחברה.
יתרה מזאת, עצם ביצוע ההשקעות עובר להגשת התובענה יוצר חזקה כי בעלי השליטה ובנייני האומה שינו את מצבם לרעה - באופן המצדיק את דחיית התביעה מחמת שיהוי.
בע"א 3264/01 בסנינו נ' אליה הבהירה כב' השופטת דורנר כי יסודו של השיהוי הוא בתורת ההשתק מכוח מצג, שהוא כיום פן של תורת תום הלב המעוגנת בסעיפים 12
ו-39 לצד סעיף 61 (ב) לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג – 1973.
--- סוף עמוד 30 ---
"לעיתים הימנעותו של התובע מלתבוע את זכויותיו במשך פרק זמן ניכר עולה כדי מצג כלפי הנתבע כי אין בדעתו של התובע לעמוד על זכויותיו. אם הנתבע הסתמך על מצג זה ושינה את מצבו לרעה, תדחה התביעה עקב שיהוי.
במקרה כזה הגשת התביעה תעלה כדי שימוש בזכות שלא בתום לב, ועל כן יהיה מקום לדחותה." (סעיף 9 לפסק הדין).