באותו מקרה הוגשה תביעה בעילת קיפוח של בעלי מניות בכורה בחברה, בגין הנפקת מניות והצעה לבעלי מניות אחרים בתנאים מועדפים.
כב' השופטת אבנור התייחסה, בין היתר, לעובדה כי "אילו סברו המבקשים כי הנפקת המניות והצעתן לבעלי המניות האחרים במחיר מופחת יש בה משום קיפוח, מדוע לא פנו לבית המשפט למנוע את ההנפקה והמכירה? בינתיים הונפקו המניות ונמכרו לא רק לבעלי המניות הרגילים אלא גם לציבור".
תהייה זהה עולה אכן במקרה שלפניי, באשר להתנהלות המבקשים מאז קבלת ההחלטה ועד להגשת הבקשה.
--- סוף עמוד 28 ---
למסקנה בדבר קיומו של שיהוי בנסיבות דומות, הגיע בית משפט גם בה"פ 1067/02 אליהו נ' ריבוע כחול.
באותו מקרה הגישו המבקשים, שהם חברים במשיבה 2, בקשה לפסק דין הצהרתי לפיו החלטות האסיפה הכללית של המשיבה 2, קו-אופ רעננה אגודה צרכנית שיתופית בע"מ, התקבלו שלא כדין וכי ההסכמים אשר נחתמו לפני האסיפה ואחריה על יסוד אותן החלטות - בטלות.
המבקשים הגישו את התובענה כחמש שנים לאחר קבלת ההחלטה באסיפה הכללית.
סגן הנשיא ד"ר פלפל הבהירה כי טענת השיהוי אשר הועלתה כטענה מקדמית לא התקבלה בשלב המוקדם, והנושא הועבר לדיון בפני המותב אשר ישמע את התיק.
כך למעשה נקבע גם בהחלטה בתיק הנוכחי במסגרת הבקשה למחיקה על הסף.
כמו כן, ציין בית משפט את טיעוני המבקשים בעניין הפעולות בהן נקטו החל משנת 2002 ואילך, כאשר ההחלטות באסיפה הכללית התקבלו עוד בינואר 97'.
גם באותו מקרה, כמו במקרה שלפניי, לא היה קיים טיעון של ממש בעניין השיהוי בסיכומי המבקשים, אשר היפנו להחלטות השופטים הקודמים שדנו בתיק לעניין סילוק על הסף.
גם במקרה זה העלה בית המשפט את השאלה מדוע עד לינואר 2002, במשך כחמש שנים, לא נעשה מאומה בדבר ההחלטות שהתקבלו. זאת בהנחה שהטענות העובדתיות של המבקשים בדבר ניגוד עניינים ואי קיום הוראות התקנון היו נכונות.
עוד העלה בית המשפט את השאלה, האם שיהוי קיים בכל מקרה אפילו אם צד צודק לכאורה.
בית המשפט קבע כי התשובה באותו מקרה היא בחיוב, תוך אנלוגיה לפסק דין עין ורד. נאמר כי בעניין עין ורד קבע בית המשפט בנסיבות של בקשה לסעד דומה, כי חובה היה על המערער להתריע מיד על הפגם שנפל ומשלא עשה כן במשך שנה תמימה - אין שומעים לו.
לאור זאת, קיבל בית המשפט את טענת השיהוי.
בית המשפט העליון, בע"א 10547/06 אליהו נ' ריבוע כחול, קבע כי אין מקום לקבל את הערעור ולהתערב בהכרעת בית המשפט המחוזי.