"המבקשת הגישה את התובענה דנן רק לאחר שהושלמו שני סבבי גיוס שנקבעו בתוכנית העסקית. דבר לא מנע בעדה לעשות כן עוד קודם ובכך להעמיד להכרעה שיפוטית את כשרות ההחלטות בדבר גיוסי ההון". (סעיף 52 לפסק הדין).
נקבע כי השתהות המבקשת בהגשת התובענה אינה בעלת ממד ניטרלי אלא היא משקפת ויתור של המבקשת על טענותיה כנגד גיוסי ההון. המבקשת ידעה את מכלול הנתונים ויש לראות בהשתהותה התנהגות העולה כדי ויתור על הזכות לתקוף החלטות אלה.
במקרה שלפניי לא היתה אומנם הסכמה מפורשת של המבקשים בעניין ביצוע ההקצאות. עם זאת, כפי שכבר ציינתי לעיל, טענו המבקשים כי היו ערים להקצאות קודמות בשנים 95' ו – 96' בגינם העלו טענות קיפוח בבקשה המקורית.
אין גם מחלוקת כי ההקצאה אשר בוצעה בשנת 2005 התקבלה באסיפה לגביה נערך פרסום על ידי החברה. זאת כאמור בתקופה בה החלו המבקשים להעלות את טענותיהם השונות כלפי בנייני האומה באמצעות בא כוחם.
למרות זאת, לא נקטו בהליכים משפטיים כלשהם לפני ביצוע ההקצאה בשנת 2005 והשקעת הכספים אשר היוותה את הבסיס לה, אף לא בסמוך לאחר קבלת ההחלטה ואף לא במשך תקופה של שלוש שנים לאחר מכן.
--- סוף עמוד 32 ---
בנסיבות אלה יש לדחות את עילת הקיפוח בגין ההקצאה - הן בגין שינוי מצב לרעה על יסוד ההשקעות שבוצעו בחברה על ידי המשיבה והן בגין השיהוי המהותי שלא ניתן לו כל הסבר.
בעניין אי חלוקת הדיבידנד – המסקנה בעניין השיהוי זהה, ומקבלת משנה תוקף מהמודעות הברורה של המבקש בהקשר זה החל משנות ה- 80'.
בעניין זה יש להבהיר כי בהחלטה בעניין המחיקה על הסף דנתי בטענת המבקשים על פיה יש לראות בעילת הקיפוח כעוולה על פי סעיף 3 לפקודת הנזיקין ובאי חלוקת דיבידנד במהלך השנים כעוולה מתמשכת.
טענה זו נדחתה על ידי על יסוד הגדרת המונח "קיפוח" בסעיף 192 לחוק החברות, ועל יסוד ההוראה המצויה בסעיף 192 (ג) על פיה יחולו על הפרת הוראות ס"ק (א)(ב) "הדינים החלים על הפרת חוזה בשינויים המחויבים".
נבקע בהחלטה כי מאחר וטענת הקיפוח, בדומה לטענת הפרת חוזה, מושתת על עילות חוזיות שונות, יש לבחון האם כל אחת ואחת. מהעילות הנטענות התיישנה.
בהמשך לקביעה זו קיבלתי את טענת המשיבים כי אי חלוקת דיבידנד אינה מהווה עוולה מתמשכת או הפרה מתמשכת, וכי המבקשים זכאים לטעון לקיפוח בגין הקצאת דיבידנד - עד שבע שנים אחורה מיום הגשתה של התובענה.
אם אכן אין מקום לראות באי חלוקת הדיבידנד כעוולה מתמשכת או כהפרה מתמשכת, הרי שכל הקביעות לעיל בעניין השיהוי חלות בהתאמה גם על עילת הקיפוח בגין אי חלוקת הדיבידנד.