אדגיש כי בעדותו לפניי, חזר ושנה המפרק כי רק שאלת קיום התנאים המתלים מהווה את חזית המחלוקת וכדבריו בעמ' 5 שורות 26-27.
לא התעלמתי מכך שבהמשך החקירה, (עמוד 6), טען המפרק כי שאלת יכולת הפירעון במועד אישור החלוקה מהווה פלוגתא, אך הטענה אינה דרה בכפיפה עם האמור בתשובה עצמה, כמו גם עם דבריו הקודמים בדיון.
--- סוף עמוד 7 ---
גם אין כל התייחסות בתגובת המפרק באשר לדמי הניהול שנטען על ידי המפרק כי לא הגיעו לחברת האם. זאת ועוד, המפרק העיד שנושא זה לא היה מול עיניו עת הגיש את התביעה, והוא הובא לידיעתו רק לאחר מכן:
"ת. זה בכלל לא התייחסתי לדמי הניהול.
ש. התביעה במתכונת הנוכחית לא כוללת עתירה באשר למשיכה או חיוב של דמי ניהול שלא מגיעים לדעתי (צ"ל "לדעתך") לנושאי המשרה.
ת. נכון".
גם בהמשך החקירה הובהר באופן מפורש כי התביעה אינה כוללת עילה בקשר עם דמי הניהול (ראה עמוד 15 שורות 10-11).
קרי, המפרק הצהיר ואישר באופן חד משמעי כי נושא דמי הניהול כמו גם שאלת יכולת הפירעון של החברה, אינם מהווים פלוגתאות במשפט. חרף האמור, בסיכומיו, לרבות בסיכומי התשובה, בחר המפרק להתייחס ואף בהרחבה לעניינים אלה, ובין היתר אף טען כי הסכם דמי הניהול הוא הסכם למראית עין. טענות אלו אינן דרושות לבירור, וזאת אף לפי דבריו של המפרק בבית המשפט, וטוב היה עושה המפרק אילו נמנע להעלותן. עם זאת, וכמות שיפורט בהמשך פסק הדין, בחרתי לדון גם באלה.
בדיון שהתקיים בתובענה, נחקרו המפרק, רו"ח אלימלך וכן מר יוסף לוי. בנוסף, נחקרו פרופ' ברנע וכן מר רועי גיל, ששימש חבר בדירקטוריון החברה וכן בחברת האם בעת הרלוונטית, ותצהירו ניתן לתמיכה לתגובה (להלן: "גיל").
דיון והכרעה
7. "התנאים המתלים"
אפתח בבחינת השאלה, האם התנאים אשר באישור הבנק ובאישור מרכז ההשקעות, הם בגדר תנאים מתלים, כגרסת המפרק.
אקדים ואציין כי לטעמי נפל פגם בידי המפרק עת סבר שמדובר ב"תנאים מתלים". קיומו של תנאי מתלה בהסכם כמשמעו בחוק החוזים וכמות שפורש על ידי בית המשפט העליון, הוא השעיית ביצוע החוזה עד התקיימות התנאי המתלה (ראה ע"א 5559/91 ק.צ. מפעלי גז ואנרגיה נ' מקסימה [פורסם בנבו] [1993]; ע"א 1363/04 צאלים החזקות בע"מ נ' דלק חברת הדלק הישראלית בע"מ [פורסם בנבו] [2007]. זאת בהבדל מתנאי מפסיק שמשמעו שההסכם תקף ומבוצע ועם קיומו של התנאי המפסיק, החוזה מפסיק להתקיים.
אין חולק כי בענייננו, הסדר החלוקה בוצע הלכה למעשה, בית המשפט אישר את הבקשה לביצוע החלוקה, החברה מימשה את ההסדר וחילקה את הדיבידנד לחברת האם. משכך, אין עסקינן בתנאי מתלה לביצוע החלוקה, ולכל היותר, ניתן לראות באישורים של הבנק ושל מרכז ההשקעות כ"תנאים מפסיקים", קרי אם עד מועד מסוים לא תבצע החברה את התנאי הנקוב באותו אישור, יכול ויפקע הסדר החלוקה.