העותרת טוענת כי לא הייתה לוועדה סמכות לדרוש השלמות, במיוחד כאשר דרישת אישור התא"מ הייתה תנאי סף, ומכל מקום היה עליה לדחות את האישור, מהטעם שהבדיקה והאישור נעשו לאחר מועד הגשת ההצעות.
המשיבות טוענות כי לא זו בלבד שהוועדה הוסמכה לפנות לקבלת השלמות, אלא שרשאית הייתה גם לקבל השלמה שנוצרה לאחר המועד להגשת ההצעות. במסגרת טענתן המשיבות עומדות על הסמכות הרחבה שהוקנתה לוועדה לדרוש השלמות, לרבות באשר לתנאי סף שלא מולא ולא התקיים במועד הגשת ההצעות, ובכלל זאת אישור התא"מ. העותרת כופרת בטענה זו על כל מרכיביה.
סבורני כי הדין עם העותרת. הוועדה לא הייתה מוסמכת לפנות לקבלת ההשלמה, ובפנייתה פעלה באופן שאינו מתיישב עם עקרונות יסוד של דיני המכרזים. הוועדה פעלה כפי שפעלה, חרף עמדת היועץ המשפטי, שסבר מלכתחילה בטרם דרישת ההשלמה, ובדיעבד לאחר קבלתה, כי אין להסכין עם השלמה של בדיקה ואישור שנעשו רק כתוצאה מהפנייה להשלמה. אכן לא היה מקום לקבל את הבדיקות והאישור שנערכו ביום 13.8.19, כחודשיים לאחר פתיחת המעטפות. אלו נימוקיי:
הוועדה מסתמכת על הוראת ס' 9.3 למכרז, שזו לשונה:
"ועדת המכרזים המשותפת תהיה רשאית לדרוש מהמשתתפים במכרז להשלים לה מסמכים, מידע חסר, הבהרות, המלצות, אישורים או פרטים אחרים כלשהם עם הצעתם במכרז, ובכלל זה בקשר עם נסיונו ויכולתו של המשתתף, לצורך הוכחת עמידתו בתנאי הסף או בכל תנאי אחר במכרז, לרבות לצורך שלב הבדיקה הטכנית כמפורט בסעיף 11.2 להלן, או לכל צורך אחר, והכל על פי שיקול דעתה ועל מנת לבחון את המשתתף במכרז ואת הצעתו."
26. שאלה היא אם יש לפרש כלשונה הוראה זו, המסמיכה את הוועדה "לדרוש מהמשתתפים במכרז להשלים לה מסמכים ... לצורך הוכחת עמידתו בתנאי הסף או בכל תנאי אחר במכרז ..." [ההדגשה שלי – אש"ש]. במיוחד כך באשר לדרישת השלמה של חסרים בתנאי שבמוקד המחלוקת, שאף צוין כתנאי סף. כלום יעלה על הדעת שמכוח הסמכה זו רשאית הוועדה לדרוש השלמתה של ערבות בנקאית שהמשתתף לא צירף להצעתו? או למצער תיקונה של ערבות פגומה? כלום מכוח הסמכה זו רשאית הוועדה לדורש אישורים שלא היו כלל בידי המציעה בזמן שהגישה הצעתה? נראה כי נסח המכרז ניסה לתפוס מרובה, והכליל בלשונה חובקת הכל של הוראת ס' 9.3 סמכויות שאינן מתיישבות עם עקרונות היסוד של דיני המכרזים, כגון השיויון בין המשתתפים והתכלית של יעילות המכרז.
פירוש הסמכות כלשונה מעקר את דיני המכרזים, בהיותו פוגע באופן בוטה בעקרון השויון, שעל כן יש לפרש את הוראת ס' 9.3 על דרך הצמצום. אכן הפסיקה עמדה על האבחנה שבין השלמת מסמכים דקלרטיביים, דהיינו מסמכים המעידים על מצב שהתקיים עובר למועד הגשת ההצעות, לבין השלמה של מסמכים קונסטיטוטיביים, המלמדים על מצב שנוצר לאחר המועד להגשת ההצעות. כך למשל מסכם את ההלכה המחבר ש' הרציג: