פסק דין
עתירה בעניין מכרז שפרסמו עיריית ראשון לציון ועיריית רחובות יחד ("העיריות"), להחלפת גופי תאורת הרחוב בגופי תאורת LED ("המכרז"). במכרז זכתה חברת מנוליד חרות מערכות בע"מ ("מנוליד"). העותרת, נדיבי עדן – אור (1994) בע"מ ("נדיבי" או "העותרת"), טוענת כי הצעתה של מנוליד לא עמדה בדרישות המכרז, שעל כן היה על ועדת המכרזים ("הוועדה") לפסול את הצעתה, ובנסיבות העניין להכריז על הצעתה של נדיבי זוכה. עוד העותרת טוענת כי היה על הוועדה לפסול את הצעתה של המשיבה מס' 4 – א.א.כ.י. שירותי חשמל ואחזקה בע"מ ("אאכ"י"), אולם אאכ"י לא הגיבה לעתירה, ויש לראותה כמי ששוב אין לה עניין במכרז ובתוצאותיו.
רקע
1. במכרז, שפורסם ביום 20.2.2019, התבקשו הצעות לתכנן, לספק, להתקין ולתחזק גופי תאורה ומערכות בקרה לגופים אלו, בעמודי התאורה שברחבי שתי הערים. בסך הכול נדרשו כ- 33,000 גופי תאורה ומערכות בקרה, תוך שנשמרה אופציה לכל עירייה להזמין כמויות נוספות של גופי תאורה ("גופים") ומערכות בקרה, בתנאי המכרז. עמודי התאורה ברחבי הערים רחובות וראשון לציון נחלקים לשתי קבוצות: עמודים של העיריות שמוארקים, שעל כן אינם מצריכים בידוד כפול של גופי התאורה, ועמודים של חברת החשמל שאינם מוארקים, שעל כן גופי התאורה שיורכבו בהם מצריכים בידוד כפול. במכרז כונו הגופים שיועדו לעמודי העיריות CLASS I, בעוד שהגופים שיועדו לעמודי חברת החשמל כונו CLASS II.
2. המשתתפים נדרשו להציע דגמים ספציפיים של גופים ומערכות בקרה, אשר עונים על מכלול הדרישות המקצועיות והטכניות שנקבעו במפרט הטכני שצורף למכרז (נספח ד/1 למסמכי המכרז - "המפרט הטכני").
3. המכרז נוהל באופן תלת שלבי. המשתתפים נדרשו להגיש הצעותיהם בשתי מעטפות נפרדות: האחת שבה המסמכים הממלאים אחר תנאי הסף שבמכרז (המסמכים הממלאים אחר הדרישות הטכניות, ובתוך מעטפה פנימית הערבות הבנקאית), והשנייה שבה הצעת המחיר. נקבע כי תחילה תיבדק עמידת ההצעות בתנאי הסף, שהוגדרו בסעיף 3 למכרז כתנאי סף מקצועיים, פיננסיים וכלליים, לאחר מכן, וככל שההצעה תעמוד בתנאים אלו, יבדקו המסמכים שנדרשו לבחינה הטכנית של ההצעות. רק בשלב השלישי יפתחו מעטפות המחיר של אותן ההצעות שעמדו בשני השלבים הקודמים. בסופו של דבר יוכרזו שלוש ההצעות הזולות ביותר (לאחר שקלול המחיר והניקוד להצעות הטכניות); ההצעה הטובה ביותר תוכרז "כשיר ראשון", ושתי ההצעות האחרות יוכרזו "כשיר שני" ו-"כשיר שלישי". לבסוף, לפני ההתקשרות הסופית, יהיה על הזוכה לעבור הליך פיילוט לגופי התאורה ולמערכות הבקרה שהציע ושאושרו בידי הוועדה.
4. כאמור, שלא כעמודי העיריות המוגנים בהארקה, הרי עמודי חברת החשמל אינם מוארקים. מכאן האבחנה הנדרשת בין שתי קבוצות העמודים, והדרישות במפרט הטכני לבידוד כפול בגופי התאורה של חברת החשמל CLASS II)). הגנה זו של בידוד כפול נועדה למנוע התחשמלות והשראה הדדית מגופי התאורה אל המערכות שבעמודים, וכן אל וממערכות חשמליות שבסביבת העמודים (כגון רמזורים או כלי רכב שבהם מערכות חשמליות פעילות). השראה שכזו עלולה להשפיע הדדית על פעילות המערכות שבעמודי התאורה או במערכות חשמליות הסמוכות אליהם, לשבשן ואף לגרום לנזקים.
כדי למנוע את השיבושים הללו, נדרשו במפרט הטכני תעודות בדיקה לתקנים ישראליים ("אישור") ממעבדה מוסמכת, בדבר בדיקה שמוכיחה כי הגופים המוצעים עברו בדיקת תאימות אלקטרו מגנטית ("תא"מ"), ונמצאו מתאימים. כמובן שנדרשה גם עמידה בתקנים הישראליים לעניינים אחרים.
5. עשרה משתתפים הגישו הצעותיהם למכרז, כאשר לאחר בדיקת קיומו של תנאי הסף בדבר ערבות בנקאית נפסלו שלושה מהם. לאחר מכן עברה הוועדה לבחון את עמידת ההצעות הנותרות בדרישות הטכניות. הצעותיהם של ארבעה משתתפים נוספים נפסלו מפני שלא עמדו בדרישות הטכניות. לפני הוועדה הונח סיכום של ממצאי בדיקות גופי התאורה שהוצעו, שאותו הכין היועץ המקצועי שליווה את המכרז ואת עבודת הוועדה - מר אריה מלר ("המומחה"). בין השאר בחן המומחה גם את עמידתם בתנאים הטכניים הנדרשים של גופי התאורה. מנוליד הציעה גופים שישמשו הן כ- CLASS I הן כ- CLASS II, כאשר הגוף הפיסי הוא אחד וההבדל בין השניים הוא בבידוד הכפול שב- CLASS II.
6. בממצאיו קבע המומחה כי מבין ארבעה גופי התאורה שהציעה מנוליד יש לפסול דגם אחד, ובאשר לדגמים האחרים נדרשות השלמות. באשר לדגם המכונה TOSCA M ולדגם המכונה TOSCA S, מצא המומחה כי לא הומצא אישור תא"מ שנדרש לשני הגופים בסיווגם כ- CLASS II, כלומר עם תוספת בידוד כפול. כדבריו:
"כדי לאשר גם את גוף כ- CLASS II יש להשלים (נדרש להתקנה על עמודי חברת החשמל). תעודות EMC סעיפים 12,13,14,15 ישנה תעודת סיכום, חסרה בדיקה מפורטת ל CLASS II ניתן לפנות להשלמה."
7. בישיבת הוועדה, שהתכנסה ביום 4.8.2019, הציג המומחה את סיכום הממצאים במלים אלו:
" ... חלק מההצעות לפי בדיקתנו פסולות, משום שגופי התאורה ו/או יחידות הבקרה שהוצגו לא עומדים בדרישות שנקבעו בתנאי המכרז. בחלק מההצעות יש גופי תאורה שנמצאו תקינים וגופים אחרים שנמצאו לא תקינים או גופים אחרים שחסר מידע ביחס אליהם, ובאותם מקרים אנו מציעים לבקש השלמות מסוימות.
המקרים שבהם אנו ממליצים לבקש השלמות הם כאלו שיש את המסמכים העיקריים והם תקינים, וחסר רק בדיקה או מסמך מסוים. ...
לשאלת חברי הועדה מציין, שבהצעה של מנוליד יש גוף תאורה אחד שנפסל וגוף תאורה אחר שעמד בתנאים ... אולם בהצעה היו רק כמה דפים והיו חסרים מסמכים רבים במקרה הזה יש להחליט האם פונים לקבלת השלמות." (נספח 12 )
כאמור, החסר בהצעתה של מנוליד היה העדרו של אישור תא"מ לגופים עם בידוד כפול (CLASS II), בעוד שהמומחה אישר את אותם גופים פיזיים ללא בידוד כפול כגופי CLASS I (כפוף להשלמה שדרש שאינה רלוונטית לענייננו). זאת באשר מנוליד שהציעה את אותם גופים בשני הסיווגים, לא המציאה אישור תא"מ שנדרש לאותו גוף עם בידוד כפול, ולא כפי שנהגו מציעים אחרים במכרז, כגו העותרת והמשיבה מס' 6 שהגישו את אותם אישורים.
בהמשך הדיון הצביע היועץ המשפטי על כך שאין לקבל השלמות של בדיקות שייעשו לאחר המועד האחרון להגשת ההצעות.
בסיום הישיבה החליטה הוועדה לפנות למנוליד, נדיבי ואאכ"י כדי שימציאו לה השלמות.
8. ביום 6.8.19 פנתה הוועדה למנוליד במכתב (נספח 14) שבו דרישה להשלמת מסמכים, לרבות אישור תא"מ לגופי התאורה שהציעה, ששמותיהם TOSCA-M-CLASS II ו- TOSCA-S-CLASS II. בנספח למכתב צוינו הגופים הללו ופורטו המסמכים הנדרשים להשלמה, שעיקרם תעודות בדיקת תא"מ לפי סעיפים 15-12 בטבלת המפרט הטכני. מנוליד נדרשה להשלים המסמכים עד ליום 13.8.19.
9. ביום 13.8.2019 המציאה מנוליד לוועדה את האישורים ומסמכי הבדיקות (נספח 15), שערכה חברת "אור עד מהנדסים (1987) בע"מ" ("אור עד"). הבדיקות עצמן נערכו אף הן ביום 13.8.19.
10. ביום 15.8.2019 התכנסו חברי הוועדה לדון בהשלמות. לאחר דיון, וחרף התנגדות היועץ המשפטי שעמד על כך שתעודות הבדיקה לגבי CLASS II הוגשו לאחר המועד להגשת ההצעות ושלדעתו אין לקבלן, הוחלט: "ועדת המכרזים מחליטה כי הצעותיהן של א.א.כ.י, נדיבי עדן אור ומנוליד עוברות את שלב הבדיקה הטכנית, ביחס לציוד המפורט בחוות דעת היועץ המקצועי ובכפוף לממצאיו." (נספח 12).
11. ביום 20.8.2019 התכנסה ועדת המכרזים לשם יישומו של השלב השלישי במכרז (הפרוטוקול נספח 18). תחילה דנה הוועדה בפניות של משתתפים שהצעותיהם נפסלו ודחתה את הפניות. בין השאר נדחתה גם פנייה של המציעה "ברזילי", שהיועץ המשפטי הסביר לגביה: "בעניין שלהם יש קושי משפטי מהותי, כי יש שתי בדיקות מהותיות שהם ביצעו אחרי המועד האחרון להגשת הצעות". לאחר בדיקת הצעות המחיר, ושקלול הניקוד של ההצעות הטכניות עם מחירי ההצעות, דורגה הצעתה של מנוליד במקום הראשון, כשלאחריה הצעתה של אאכ"י ובמקום השלישי הצעתה של נדיבי. אולם, "עקב פערים משמעותיים בין ההצעה לבין האומדן ביחס לרכיבים מסוימים בהצעה" הוחלט להזמין את מנוליד לשימוע.
12. השימוע התקיים ביום 29.8.19 (נספח 21), ולאחריו, ביום 1.9.19, שלח יו"ר הוועדה מכתב (נספח 22) שבו הודיע למנוליד את דבר זכייתה במכרז. למכתב צורף נספח, הנושא תאריך 21.8.09, שכותרתו "מציע מנוליד - תמצית אישור ציוד", ובו רשימת הציוד שאושר למנוליד ("רשימת הציוד המאושר"). ברשימה זו צוינו שני גופי תאורה מאושרים TOSCA-M-CLASS I ו- TOSCA-S-CLASS I, אלא שהגופים הללו לא נזכרו ולא אושרו כ- CLASS II כלל.
13. ביום 24.9.2019 שלח ב"כ נדיבי מכתב ליו"ר הוועדה (נספח 25), שבו ציין כי טרם קיבל את מלוא מסמכי ההצעה של מנוליד, ועם זאת טען כי מנוליד לא עמדה בתנאי הסף שבמכרז, והיה על הוועדה לפסול את הצעתה. את טענתה סמכה נדיבי על כך שברשימת הציוד המאושר לא נמצא גוף שעמד בדרישות של CLASS II, וזאת משום שהגופים שהציעה מנוליד לא קיימו את הדרישות לבידוד כפול. במכתב תשובה, ששלח ב"כ הוועדה, נמסר כי זו תתכנס לדון בטענות נדיבי ובסוגיות נוספות בהקדם האפשרי לאחר החגים, וכי בגין התקופה שמיום 24.9.19 ועד 5 ימי עסקים לאחר מתן החלטות הוועדה, היא לא תעמוד על טענות שיהוי ומעשה עשוי כנגד טענת נדיבי באשר לבידוד הכפול.
14. ביום 22.10.2019 התכנסה ועדת המכרזים לדון בסוגיות שונות שהועלו בפניה, לרבות בטענות נדיבי. הוועדה נדרשה לשאלה אם בתנאי המכרז נדרשו המציעים לצרף להצעתם בדיקת תא"מ כפולה: אחת שנערכה לגוף התאורה בבידוד רגיל, ואחת שנערכה לאותו גוף בבידוד כפול. בהקשר זה אביא דברים שאמרו היועץ המשפטי לוועדה, היועצת המשפטית של עיריית ראשון לציון והמומחה:
"עו"ד דותן שני:
' ... בדו"ח של אריה [המומחה – אש"ש] נכתב שיש מסמכים מסוימים חסרים ביחס ל- CLASS II, והוחלט לפנות ולבקש השלמות ביחס למסכים אלו. מסמך מסוים שהוגש הוא תעודה שנקראת תעודת EMC (תא"מ – אש"ש). כאשר הבעיה אתו שהוא הופק בתאריך שהוא 3 חודשים אחרי מועד הגשת ההצעות. במקרים אחרים מדיניות הוועדה הייתה שלא לאפשר הגשת מסמכים מהותיים, אם הם לא היו קיימים במועד הגשת ההצעות במכרז'
עו"ד אינסה גולדנברג:
'אם התעודה שהוגשה מתייחסת לאותו דגם של גוף תאורה, אז זה מסמך דקלרטיבי.'
עו"ד דותן שני:
'העקרון שנקבע הוא שאפשר לקבל מסמכים מאוחרים אם הם רק מעידים על משהו שהיה קיים לפני הגשת ההצעות או אם הם עצמם היו קיימים אז. כאן הבדיקה עצמה שעליה יצאה התעודה בוצעה לאחר מכן. בכל מקרה אני מבקש להבהיר מה בדיוק התבקש ומה הפגם הנטען.
הטענה היא שההצעה הזוכה לא מקיימת דרישת סף במסגרת הבדיקה הטכנית, היא שגוף התאורה יהיה בעל הגנה מההתחשמלות מסוג CLASS II, ושוועדת המכרזים אישרה את ההצעה למרות שהיא לא עומדת בדרישה זו.
לאחד הנספחים של המכרז (התחייבות של הספק בקשר עם גופי התאורה) מצורפת טבלה שכוללת מאפיינים שצריך לעמוד בהם, וביחס אליהם היה צריך לצרף מסמכים מסוימים. כמו כן מצורף למכרז מפרט טכני, שהוא מסמך של כמה עשרות עמודים, וגם בו יש טבלאות דומות (אך לא זהות). הדרישה בעניין CLASS II מופיעה במפרט הטכני בכמה מקומות, למשל בסעיף 3 ח' שבו כתוב שגופי התאורה מחוברים לרשת החשמל (עמודים של חברת חשמל) יהיו בעלי דרגת הגנה בידוד כפול; ובסעיף 3.2.4, שבו כתוב שדרגת הגנה מפני הלם חשמלי תהיה מסוג CLASS I או CLASS II, בהתאם למיקום ותנאי ההתקנה. בטבלאות ההתייחסות לנושא זה מופיעה בסעיף 8 או בסעיף 9 (תלוי בטבלה), כמעין דרישת משנה תחת דרישה עיקרית לתעודת התאמה לתקן ישראלי 20.
להצעה של מנוליד צורפו תעודות התאמה לתקן הן ביחס ל- CLASS I והן ביחס ל- CLASS II. אז איפה בכל זאת הבעיה לכאורה? יש תעודות אחרות שבכלל לא קשורות להגנה מהתחשמלות, אלא לתאימות אלקטרומגנטית. התעודות האלה נקראות תעודות EMC. התעודות האלה הוגשו כשהן מתייחסות לבדיקה שנעשתה בגוף התאורה כשהוא היה עם הגנה מסוג CLASS I. התעודות האלה לאחר מכן התבקשו ביחס לבדיקה של גוף התאורה עם הגנה מסוג CLASS II.'
אריה מלר:
'תקן 20 הוא תקן בטיחות והוא תקן מחייב. מנוליד הגישו תעודות התאמה לתקן שמתייחסות לשני סוגי ההגנה (נראה שהכוונה להגנות מפני הלם חשמלי ונחשולי מתח – אש"ש). כפי שנאמר, בסעיף אחר יש התייחסות לתאימות אלקטרו מגנטית. בבדיקות האלו בודקים האם המכשור גורם להפרעות אלקטרו מגנטיות על מכשירים אחרים. התעודות האלו הוגשו רק ביחס ל- CLASS I'."
(ע/1 נספח 16 לתגובת העיריות עמ' 190 – 191)
בסופו של דבר החליטה הוועדה לדחות את טענת העותרת.
15. ביום 31.10.2019 השיב היועץ המשפטי לב"כ נדיבי את דבר ההחלטה לדחות את פנייתו. בין השאר כתב:
"אכן בפניית ועדת המכרזים למנוליד מיום 6.8.19, התבקשה מנוליד להשלים תעודת EMC ביחס לגופי התאורה כשהם עם הגנת בידוד כפול והתעודות שהוגשו בעניין זה לא התקבלו, מאחר שהיו מאוחרות למועד הגשת ההצעות במכרז. אלא שאין כל הוראה במכרז שמחייבת, כדרישת סף, לצרף תעודות EMC (שעניינן תאימות אלקטרומגנטית ולא בידוד כפול) המתייחסות דווקא לגוף תאורה עם הגנת בידוד כפול" (נספח 27)
16. ביום 6.11.19 הגישה נדיבי את העתירה דנן, שאליה צירפה בקשה לצו ביניים. המשיבות, העיריות ומנוליד, הגישו תגובותיהן, ובמועד הדיון (ביום 9.2.20) הסכימו לראות בתגובותיהן משום תשובות. בתום הדיון אפשרתי לבעלות הדין להגיש תוספת קצרה בכתב לטיעונים שנשמעו בדיון. העיריות הגישו תוספת שכזו, וצירפו אליה דברים הנתמכים בתצהיר שהוסיף המומחה, בקשר עם תשובות שהשיב לשתי שאלות ששאלתי בתום הדיון. נדיבי התנגדה לצירוף התצהיר, אך סברתי שבנסיבות העניין היה מקום לצרפו משום שתשובות המומחה הצריכו השלמה.
עיקר טענות הצדדים
17. טענות נדיבי
א. מנוליד לא צירפה להצעתה אישור תא"מ לגופי תאורה מסוג CLASS II, שצירופו היה תנאי סף.
ב. האפשרות שהעניקה הוועדה למנוליד, לאחר פתיחת ההצעות, להמציא את אישור התא"מ, אינה מתיישבת עם דיני המכרזים בהיותה פוגעת בשיויון.
ג. רשימת הציוד שאישרה הוועדה למנוליד, בהמלצת המומחה, כללה גופים מסוג CLASS I בלבד, ולא כללה גוף מסוג CLASS II כלל. משמעות הדבר היא שהצעתה של מנוליד, כפי שאושרה, אינה כוללת גוף מסוג CLASS II . על פי תנאי המכרז אין מנולד רשאית להשתמש בגופים שלא אושרו לה על ידי המומחה, שעל כן אין היא יכולה לעמוד בדרישות המכרז.
18. טענות המשיבות
א. לא הייתה במכרז דרישה לערוך בדיקת תא"מ כפולה לאותו גוף תאורה, ואפילו הייתה, אין מדובר בתנאי סף.
ב. לכל היותר ניתן לפרש את הוראות המכרז בשתי דרכים סבירות; האחת שדי בבדיקת תא"מ אחת לגוף, והאחרת כי נדרשת בדיקת הגוף פעם לבידוד רגיל ופעם לבידוד כפול, כאשר אותו גוף מוגדר פעם אחת כ- CLASS I ופעם שנייה כ CLASS II. מקום שבו קיימים שני אופנים סבירים לפירוש התנאי, יש להעדיף את הפרשנות המכשירה את ההצעה כפי שהבין אותה המציע.
ג . הדרישה לבדיקת תא"מ נפרדת לגופים הכוללים בידוד כפול, התעוררה רק בשלב מאוחר של המכרז, על-פי דרישת המומחה, ולא כל דרישה מקצועית של המומחה היא תנאי סף.
ד. עקב דרישת המומחה פנתה ועדת המכרזים למנוליד, להשלמת בדיקת תא"מ לבידוד כפול, ועשתה כן מכוח סמכותה על פי הוראות המכרז. מנוליד מילאה אחר הדרישה ואין בכך כדי להסכים שהדרישה התאימה עם תנאי המכרז.
ד. גופי התאורה שבהצעת מנוליד עמדו בדרישת הבידוד הכפול על פי כל הוראות המכרז.
ה. מנוליד צירפה לתגובתה אישור משנת 2017 בדבר בדיקת תא"מ לגופים הרלוונטיים, המוכיחה לשיטתה כי היה בידה אישור תא"מ ממועד מוקדם למועד האחרון להגשת ההצעות.