דיון והכרעה
הדרישה לתאימות אלקטרומגנטית
19. המחלוקת מתמקדת בסוגיה מרכזית אחת: האם כאשר גוף תאורה אחד מסווג הן כ- CLASS I הן כ-CLASS II, היה על המציעה להמציא בגינו אישורי בדיקת תא"מ בכל אחד מהמצבים, פעם אחת בבידוד רגיל ופעם אחרת בבידוד כפול?
מנוליד הגישה בהצעתה ארבעה גופי תאורה, אך גוף אחד (TG 161) נפסל מלכתחילה, ודגם שני (TOSCA XS) נפסל לחלוטין כגוף CLASS II, בעוד שכגוף CLASS I נדרש להגיש מסמכים נוספים. בסופו של דבר אישרה הוועדה שני גופים (TOSCA M ו- TOSCA S), אך במכתב האישור ציינה כי מדובר בגופים CLASS I (כלומר ללא בידוד כפול). להצעתה צירפה מנוליד אישור תא"מ לכל אחד משני הגופים, אך אין חולק כי אישורים אלו ניתנו בבדיקת הגופים ללא הבידוד הכפול (CLASS I). העותרת גורסת שהיה על מנוליד לצרף אישור תא"מ על אודות בדיקות כגופי CLASS II עם בידוד כפול, שבהעדר אישור זה היה על העיריות לפסול את ההצעה. המשיבות גורסות כי תנאי המכרז הציבו דרישה לאישור תא"מ לגוף התאורה, ואין נפקה מינה אם הגוף נבדק לצורך האישור כאשר הבידוד בו רגיל או כפול. לכן, כך טענתן, די באישורים שהמציאה מנוליד כאשר הגופים נבדקו במצב של בידוד רגיל.
20. השאלה הראשונה היא אפוא: האם בתנאי המכרז נדרשו המשתתפים להמציא אישורי תא"מ לשני המצבים? ודוק. ברור מתנאי המכרז כי יש להמציא אישור תא"מ לגוף תאורה מוצע. לפיכך, ולו לכאורה, היה על משתתף המציע גוף פיסי אחד המתאים לטענתו עם שני הסיווגים, לצרף אישור תא"מ לכל אחד מהם, לגוף CLASS I בבידוד רגיל ולגוף CLASS II בבידוד כפול. השאלה שבפנינו נובעת מכך שמנוליד מציעה, לאחר שנפסלו גופים אחרים, גוף המתאים לשיטתה לשני הסיווגים, אלא שלא צרפה אישור ובדיקת תא"מ של הגוף במצב של בידוד כפול.
21. לאחר עיון בטענות ובתנאי המכרז סבורני כי הדין עם נדיבי. אלו טעמיי:
א. תכלית דרישת התאימות האלקטרומגנטית והגיון הדברים
כידוע, כל מערכת חשמלית שזורם בה זרם, יוצרת סביבה ("השראה") שדה מגנטי ושדה חשמלי, אשר עלולים לשבש את פעילותן של מערכות חשמליות הפועלות בסביבתה, ואף פעילותה שלה עלולה להשתבש עקב כך ועקב השראה מפעילותן של מערכות שכנות. בדיקת EMC – Electro Magnetic Compatibility, ובעברית תא"מ – תאימות אלקטרומגנטית, מיועדת למנוע שיבושים שכאלה. בידוד כפול, לעומת מצב שאין בו בידוד כפול, גורם לשינוי בקיבול האפקטיבי (היכולת של חומר מבודד בסביבת חומר מוליך לאגור אנרגיה חשמלית) של המערכת, ובכך לשינוי בשדות הנוצרים בה. על כן יש הבדל מהותי בין מערכת שבה בידוד כפול, לבין מערכת שהבידוד בה רגיל. אמנם, ייתכן שהפרש ההשראה בין שתי המערכות, או עליהן, לא יהיה גדול, אך עדיין יהיה קיים. הדעת נותנת שאם נדרשה במכרז בדיקת תא"מ, לכאורה לשני גופים שונים, (CLASS I ו-CLASS II), הרי גם במקרה שבו מדובר באותו גוף פיסי, עדיין נדרשת בדיקתו לתאימות אלקטרומגנטית, בכל אחד משני המצבים (בידוד רגיל ובידוד כפול) שבהם יעשה בו שימוש. זאת מעצם מהותה של התאימות האלקטרומגנטית והצורך בבדיקתה.
כאן אולי המקום להזכיר את טענת המשיבות כי יש לראות בדרישות התא"מ חלק מדרישות התקן הישראלי להגנה מהלם חשמלי, שאין חולק שבו עמדה. ולא היא. תנאי המכרז מבחינים היטב בין הגנה מהלם חשמלי (ומנחשולי מתח) לבין הגנה מהשראה – תאימות אלקטרומגנטית. כפי שראינו ונראה, המומחה עמד על הבחנה זו ומשמעויותיה לאורך כל הדרך, ולא הסתפק בתעודת תקן לגבי הגנה מהלם חשמלי. עוד ברור כי הלם חשמלי, כגון מכת ברק, נובע ממכת מתח גבוה מאוד חד פעמית, והוא שונה תכלית שינוי מהשראה ממערכת התאורה ועליה, שדורשת את התאימות האלקטרומגנטית.
הדרישה להגנה מפני הלם חשמלי מיועדת לוודא שמערכת התאורה מוגנת בפני עליית מתח גבוהה ופתאומית, כגון ברק, בעוד שההגנה לתא"מ מיועדת לוודא שהמערכת תהיה עמידה להפרעות אלקטרומגנטיות חיצוניות שלא יגרמו לשיבוש פעולתה וכן שהיא עצמה לא תשרה השראות שכאלה למערכות הנמצאות בקרבתה, ומדובר במתחים נמוכים עד מאוד יחסית למתח המופעל בזמן הלם חשמלי.
ב. לשון המכרז – שני סוגי גופים
המשיבות טוענות כי תנאי המכרז אינם דורשים הצגת אישור כפול, כאשר מדובר באותו גוף פיסי, שפעם אחת קיים בו בידוד רגיל ופעם אחרת בידוד כפול. אף על פי שבתנאי המכרז, שבהם נדרש אישור תא"מ לגוף התאורה, לא פורש, ברחל בתך הקטנה, מקרה של אותו גוף פיסי, המשמש בשני הסיווגים (CLASS I ו-CLASS II), הרי שעיון בלשון המכרז מעלה כי, לצורכי הבדיקות והאישורים, יש לראות בשינוי הבידוד משום שינויו המהותי של הגוף הפיסי. בעלות המכרז ביקשו הצעות לשני סוגי הגופים, ולענייננו נראה כי מטרת ההבחנה הייתה להבדיל בין גופים עם בידוד כפול עבור עמודי חברת החשמל (CLASS II), לבין גופים ללא בידוד כפול עבור עמודי העיריות (CLASS I). אמנם היום עומדות המשיבות על כך שכינויי הגופים, CLASS I ו- CLASS II, אינם אלא "עגה", אך אין ממש בטענה זו. ההגדרות שנקטו לשון המכרז מכוונות לגוף אחד הנדרש לעמודי העיריות, ולגוף אחר הנדרש לעמודי חברת החשמל. במלים אחרות, לשון המכרז (או ה"עגה" כלשון המשיבות) מכוונת לשני גופים שמהותם שונה. הסיווג לא נעשה לפי הגוף הפיסי אלא לפי מהותו. אמנם, אין מניעה לקבל גם גוף אחד, אשר בשינוי בין מופעיו יתאים פעם אחת ל- CLASS I ופעם שנייה ל- CLASS II, אך לצורכי המכרז מדובר בשני גופים שונים, שיש לקבל אישור תא"מ עבור כל אחד מהם בנפרד. נזכיר כי הצורך באישור תא"מ נפרד נובע מעצם השוני בבידוד, המשפיע על התאימות האלקטרומגנטית. אין לבטל כלא הייתה את הדרישה לבדיקות ואישורי תא"מ לגוף, בכל אחד ממופעיו, שהמכרז ראה בהם שני גופים שונים. מחזיק אני את הרשויות המשיבות בחזקת התקינות המנהלית, שלא בכדי הבחינו בין שני סוגי הגופים, וגם העותרת ולפחות חברת אלמור פעלו בהתאם לכך והגישו אישורי תא"מ לגופים המיועדים לעמודי חברת החשמל.
ועוד אוסיף כי הדרישות לאישורי תא"מ הוגדרו כתנאי סף, דבר המלמד על חשיבותן, כשבמקרה זה מדובר על שיקולי בטיחות.
עד כאן לעצם ההבחנה היסודית במכרז, בין שני סוגי הגופים. ומכאן ללשון התנאים.
ג. לשון המכרז – הוראות ספציפיות
הנה למשל הוראות המפרט הטכני (פרק 3), שאביא כאן אחדות מהן באשר לדרישות שעל גוף התאורה לעמוד בהן:
"גופי התאורה המחוברים לרשת החשמל יהיו בעלי דרגת הגנה 'בידוד כפול'"
(ס' 3(ח)
זאת להבדיל מגופי התאורה של העיריות.
"הקבלן יהיה מחויב באספקת גוף התאורה אשר הציג במסגרת הצעתו.
הקבלן לא יורשה לבצע כל שינוי במפרט הגוף אשר הציע" (ס' 3(כ"ג)).
הוראה זו (ס' 3(כ"ג)) מלמדת כי שינוי הבידוד בגוף מסוג פלוני אסור, ואין להימנע מהמסקנה כי שינוי הבידוד משנה את סיווג הגוף. ברור גם כי לצורכי המכרז היה על המציע לספק גופים (אפילו הם אותו גוף פיסי) משני סוגים: עם בידוד כפול וללא בידוד שכזה.
ועוד: ס' 4, שכותרתו "מפרט טכני לגופי התאורה: על ג"ת להתאים לדרישות הטכניות כמפורט להלן:", קובע בין השאר:
"גוף התאורה יתאים לדרישות בטיחות חשמלית ת"י 20 ... תעודת הבדיקה
להתאמה לת"י 20 תכלול, בין היתר, את הפרמטרים הבאים:
...
3.2 דרגת הגנה מפני הלם חשמלי תהיה מסוג CLASS II או CLASS I בהתאם למיקום ותנאי ההתקנה.
...
10. גוף תאורה (כמכלול) יתאים לכל הדרישות לתאימות האלקטרומגנטית כמפורט [ב – 4 תקנים ישראליים שונים]
..
26. גוף התאורה יתאים לכל דרישות המפרט ... "
אם לא די באלו, אזי בהמשך המפרט הטכני נדרש כל מציע למלא "טבלת ריכוז דרישות ומסמכים נדרשים". במבוא לטבלה נאמר כי "המציע ימלא את הטבלה ויגיש את המסמכים הנדרשים (תנאי סף)", ובס' 2 להקדמה נכתב:
"כל סעיף בטבלה להלן הינו סעיף סף המהווה תנאי הכרחי לאישור ההצעה. אם אין ביכולת המציע לענות תשובה מפורטת ו'או אין ביכולת המציע לעמוד בדרישה מסוג זה, הצעתו תפסל על הסף".
(ההדגשות שלי – אש"ש)
בגוף הטבלה מפורטות שוב הדרישות הטכניות, שחלקן הובא לעיל, ובין השאר הדרישות המפורטות להתאמה לתקנים ישראליים אחדים בעניין התא"מ (ס' 11 – 15).
הוראות אלו, לרבות האבחנה היסודית בין CLASS I ל- CLASS II, התנאי כי האבחנה נדרשת "בהתאם למיקום ותנאי ההתקנה", והדרישה כי "גוף תאורה (כמכלול) יתאים לכל הדרישות לתאימות האלקטרומגנטית", מלמדות כי אין לראות בבדיקת ובאישור התא"מ לגוף עם בידוד רגיל, כממלאים אחר הבדיקה והאישור הנדרשים לאותו גוף עם בידוד כפול.
הטבלה דורשת שגוף מוצע יעמוד בתקן ישראלי 20, שבו קיימת הדרישה לבידוד כפול. בהמשך הטבלה נדרשת גם בדיקת תא"מ לאותו גוף מוצע, אך בדיקה זו צריכה להיערך לפי תקנים ישראליים אחרים. איני רואה שמציע יציין בטבלה שגוף תאורה ללא בידוד כפול עומד בדרישות, בהנחה שיתקיים בו בידוד כפול, ובד בבד יסתמך על אישור לבדיקת תא"מ שנערכה לגוף התאורה בבידוד רגיל.
ד. עמדת הוועדה ומנוליד בזמן אמת
בראש ובראשונה יש להזכיר שלאורך כל הדרך, עד לישיבתה האחרונה שבה שינתה דעתה, עמדה הוועדה על כך שאין לקבל, כממלא אחר תנאי המכרז, גוף בבידוד כפול שבגינו לא הוגשו מסמכי בדיקה ואישור תא"מ, אפילו הוגשו אלו לאותו גוף בבידוד רגיל. המומחה עמד על העדר האישור והבדיקות מלכתחילה, והיועץ המשפטי התרה בוועדה באשר לחוסר סמכותה לדרוש השלמות אם יווצרו לאחר המועד האחרון להגשת ההצעות, וכפי שנהגה במקרים אחרים. מדיוני הוועדה בסוגיה זו, בטרם החליטה לדרוש את ההשלמה, עולה כי המומחה והיועץ המשפטי הביעו דעתם הברורה שאין לקבל אישור תא"מ אחד לשני המצבים של אותו גוף. הוועדה קיבלה את עמדתם, שעל כן החליטה לדרוש ממנוליד את ההשלמה.
דברי המומחה הובאו לעיל (ס' 6) ואביא את דברי היועץ המשפטי:
"מציין כי השלמה של מסמכים צריכה להיות על פי אותם מבחנים שקבענו בבדיקות של תנאי הסף ויתר מסמכי המכרז, כלומר אם יש אי בהירות מסוימת ביחס לתנאי כלשהו, ניתן להשלים מסמכים המעידים על מצב הדברים ערב הגשת ההצעות במכרז, אבל לא ניתן להשלים למשל תוצאות של בדיקה, אם הבדיקה בוצעה או הסתיימה אחרי מועד הגשת ההצעות. ...". (נספח 12)
כלומר, כבר בטרם פנתה הוועדה למנוליד, לצורך קבלת האישור, העמיד היועץ המשפטי את חברי הוועדה על הדין, שאינו מתיר קבלת תוצאות של בדיקה שנעשתה לאחר מועד הגשת ההצעות ופתיחת המעטפות.
22. ביום 15.8.19, לאחר המצאת האישור, שבה הוועדה ודנה בסוגיה, ואף שם אמר היועץ המשפטי:
"בהשלמות של א.א.כ.י ומנוליד ביחס לגופי תאורה CLASS II יש תעודות מחודש אוגוסט 2019, כלומר לאחר המועד להגשת הצעות. מבחינה משפטית ובהתאם למדיניות הוועדה לטעמי לא ניתן לקבל אותן". ( (נספח 16 עמ' 2)
חרף התנגדותו המפורשת של היועץ המשפטי, ששב והסתייג מהמצאת בדיקה שנעשתה לאחר מועד הגשת ההצעות, החליטה הוועדה, ללא הנמקה, לאשר את הצעתה של מנוליד ככזו שעברה את שלב הבדיקה הטכנית. כאן יש להזכיר כי בישיבה זו נכח יו"ר הוועדה בלבד, אם כי, בסיום הישיבה, שוחח יו"ר הוועדה בטלפון עם שניים מהחברים ועדכן אותם בדבר הדיון שקיים, והחברה הרביעית בוועדה הצטרפה לישיבה לאחר מכן. הפרוטוקול גם אינו מזכיר אם חברי הוועדה האחרים, ומי מהם, תמכו בהחלטה.
23. ראוי לציין כי בישיבת יום 20.8.19, שבה נפתחו המעטפות שהכילו את ההצעות הכספיות, נידון בין השאר ערעור של משתתפת נוספת שנפסלה, חב' ברזילי, וכך אמר היועץ המשפטי:
"... בעניין שלהם קיים קושי משפטי מהותי, כי יש שתי בדיקות מהותיות שהם ביצעו אחרי המועד האחרון להגשת הצעות. במכתב מהבוקר הם טענו שאפשר היה לעשות את הבדיקות רק במכון התקנים ושיש שם עומס ותור. אני לא חושב שאלה הסברים שאפשר לקבל אותם היום".
יו"ר הוועדה הגיב "במצב כזה הם היו צריכים לפעול לפני הגשת ההצעות."
(נספח 18 עמ' 3).
24. אכן היה מקום לפסול את הצעת ברזילי, מטעמיו של היועץ המשפטי, אך נשאלת השאלה אם שיוותה הוועדה לנגד עיניה את עקרון השיויון, עת התירה את השלמת הבדיקה המאוחרת למנוליד?
הוסיפו לכך שבמכתב מיום 1.9.19 ששלח יו"ר הוועדה למנוליד בדבר זכייתה במכרז (נספח 22), הוא כותב: "הציוד (גופי התאורה ויחידות הבקרה) שעבר את שלב הבדיקה הטכנית (שלב ב' בהליך בחינת ההצעות במכרז) הוא כמפורט בנספח א' למכתב זה". נספח א' האמור, שהוכן ונחתם בידי המומחה בתאריך 21.8.19, עוסק באישור של שני גופי CLASS I בלבד, אין בו כל זכר לאישור גוף CLASS II, ואין הוא מציין כי ניתן לעשות שימוש בגופים שאושרו כ- CLASS I גם כ- CLASS II. אזכיר כי על פי תנאי המכרז חל איסור על הזוכה להתקין גופים שונים מאלו שאושרו, ונאסר לעשות בגופים שאושרו כל שינוי, כשלטעמי גם הוספת בידוד כפול בכלל שינוי היא.
המומחה שב ואישר את עמדתו המקצועית גם במהלך הדיון בעתירה, כאשר השיב לשאלות במסגרת חקירתו לפניי (לפי החלטת חברי השופט צ' דותן). לשאלה:
"מפנה לנספח 22 לכרך הנספחים של עתירת נדיבי עמ' 455 לכרך הנספחים, רשימת אישור הציוד של מנוליד, שאתה אישרת ואנחנו רואים שם שלא אישרת גוף תאורה מדגם קלאס 2 האם אני צודק?"
השיב המומחה:
"נכון. האישור מורכב משורה שלמה של דרישות, בדרישה של CLASS II הגוף עמד, הוא לא עמד בדרישה אחרת ובגלל זה לא אישרתי אותו. בדרישה שקשורה ל-EMC שקשורה לכך שגוף מקלאס מתייחס אליו כמשפחה אחת ובקלאס 1 מתייחס אליו כמשפחה שלמה. ... גוף CLASS II מתייחס אליו כמשפחה אחת, וגוף CLASS I משפחה שלמה. בגוף של CLASS II היה חסר משהו. הביאו אותו לבדיקה של – EMCהשלימו את המסמכים אבל זה לא עמד בדרישה של המחלקה המשפטית".
(פר' עמ' 2 ש' 33-26).
במלים אחרות: אף על פי שלא הייתה מחלוקת כי מנוליד הציעה גוף המכיל בידוד כפול (CLASS II), המומחה לא אישר את הגוף כ- CLASS II אלא כ- CLASS I בלבד. הטעם היחיד לכך היה שגוף זה לא נבדק, וממילא לא אושר, לתא"מ עם בידוד כפול.
גם מנוליד הבינה כי גוף המוצע בשני הסיווגים מצריך אישורים לכל אחד מהסיווגים. כך היא קיבלה את דרישת הוועדה להשלמה, ומילאה אחריה ללא הסתייגות. אמנם היום מנוליד טוענת כי נוח היה לה לערוך את הבדיקה ולא להביע הסתייגויות, אך נראה שפעולותיה בזמן אמת מלמדות טוב יותר על עמדתה.
טעמים אלו, וכל אחד מהם, מובילים למסקנה שכדי לאשר את גוף התאורה לצורך התקנתו בעמודי חברת החשמל (CLASS II), היה על מנוליד להמציא אישור תא"מ נפרד ולא להסתפק באישור לאותו גוף פיסי כ- CLASS I.
25. סמכות הוועדה לדרוש השלמתו של אישור התא"מ