העותרת טוענת כי לא הייתה לוועדה סמכות לדרוש השלמות, במיוחד כאשר דרישת אישור התא"מ הייתה תנאי סף, ומכל מקום היה עליה לדחות את האישור, מהטעם שהבדיקה והאישור נעשו לאחר מועד הגשת ההצעות.
המשיבות טוענות כי לא זו בלבד שהוועדה הוסמכה לפנות לקבלת השלמות, אלא שרשאית הייתה גם לקבל השלמה שנוצרה לאחר המועד להגשת ההצעות. במסגרת טענתן המשיבות עומדות על הסמכות הרחבה שהוקנתה לוועדה לדרוש השלמות, לרבות באשר לתנאי סף שלא מולא ולא התקיים במועד הגשת ההצעות, ובכלל זאת אישור התא"מ. העותרת כופרת בטענה זו על כל מרכיביה.
סבורני כי הדין עם העותרת. הוועדה לא הייתה מוסמכת לפנות לקבלת ההשלמה, ובפנייתה פעלה באופן שאינו מתיישב עם עקרונות יסוד של דיני המכרזים. הוועדה פעלה כפי שפעלה, חרף עמדת היועץ המשפטי, שסבר מלכתחילה בטרם דרישת ההשלמה, ובדיעבד לאחר קבלתה, כי אין להסכין עם השלמה של בדיקה ואישור שנעשו רק כתוצאה מהפנייה להשלמה. אכן לא היה מקום לקבל את הבדיקות והאישור שנערכו ביום 13.8.19, כחודשיים לאחר פתיחת המעטפות. אלו נימוקיי:
הוועדה מסתמכת על הוראת ס' 9.3 למכרז, שזו לשונה:
"ועדת המכרזים המשותפת תהיה רשאית לדרוש מהמשתתפים במכרז להשלים לה מסמכים, מידע חסר, הבהרות, המלצות, אישורים או פרטים אחרים כלשהם עם הצעתם במכרז, ובכלל זה בקשר עם נסיונו ויכולתו של המשתתף, לצורך הוכחת עמידתו בתנאי הסף או בכל תנאי אחר במכרז, לרבות לצורך שלב הבדיקה הטכנית כמפורט בסעיף 11.2 להלן, או לכל צורך אחר, והכל על פי שיקול דעתה ועל מנת לבחון את המשתתף במכרז ואת הצעתו."
26. שאלה היא אם יש לפרש כלשונה הוראה זו, המסמיכה את הוועדה "לדרוש מהמשתתפים במכרז להשלים לה מסמכים ... לצורך הוכחת עמידתו בתנאי הסף או בכל תנאי אחר במכרז ..." [ההדגשה שלי – אש"ש]. במיוחד כך באשר לדרישת השלמה של חסרים בתנאי שבמוקד המחלוקת, שאף צוין כתנאי סף. כלום יעלה על הדעת שמכוח הסמכה זו רשאית הוועדה לדרוש השלמתה של ערבות בנקאית שהמשתתף לא צירף להצעתו? או למצער תיקונה של ערבות פגומה? כלום מכוח הסמכה זו רשאית הוועדה לדורש אישורים שלא היו כלל בידי המציעה בזמן שהגישה הצעתה? נראה כי נסח המכרז ניסה לתפוס מרובה, והכליל בלשונה חובקת הכל של הוראת ס' 9.3 סמכויות שאינן מתיישבות עם עקרונות היסוד של דיני המכרזים, כגון השיויון בין המשתתפים והתכלית של יעילות המכרז.
פירוש הסמכות כלשונה מעקר את דיני המכרזים, בהיותו פוגע באופן בוטה בעקרון השויון, שעל כן יש לפרש את הוראת ס' 9.3 על דרך הצמצום. אכן הפסיקה עמדה על האבחנה שבין השלמת מסמכים דקלרטיביים, דהיינו מסמכים המעידים על מצב שהתקיים עובר למועד הגשת ההצעות, לבין השלמה של מסמכים קונסטיטוטיביים, המלמדים על מצב שנוצר לאחר המועד להגשת ההצעות. כך למשל מסכם את ההלכה המחבר ש' הרציג:
"דרישה לצירוף מסמכים להצעה, משמעה כי על המסמכים המצורפים להתייחס למצב הדברים כפי שהיה במועד הגשת ההצעות, או לנתונים שקדמו למועד זה, לפי העניין. לאור זאת, יצרה הפסיקה אבחנה בין מסמכים דקלרטיביים, שהינם מסמכים ראייתיים המעידים על נתונים אובייקטיבים של המציע כפי שהיו במועד הגשת ההצעות, לבין מסמכים קונסטיטוטיביים, שהינם מסמכים המיועדים ליצור מצב חדש או להסדיר יחסים בין צדדים, להבדיל מתיאור מציאות אובייקטיבית וחיצונית למסמך." (ש' הרציג, דיני מכרזים, (2014) כרך ד' חלק א עמ' 73)
27. בתנאי המכרז נדרש המציע לצרף להצעתו אישור שהגופים שבהצעתו עמדו בבדיקת תא"מ, ואין חולק כי מדובר במסמך קונסטיטוטיבי, שנדרש להיות קיים במועד הגשת ההצעות. דא עקא, מנוליד המציאה אישור זה (לגוף עם בידוד כפול) רק בתשובה לפניית הוועדה להשלמה של מסמכי ההצעה. אילו המציאה מנוליד אישור לבדיקה שנערכה במועד שלפני הגשת ההצעות, היה אולי מקום לשקול את קבלתו. לא כן באישור דנן, שלא היה בידי מנוליד במועד שנקבע להגשת ההצעות. אישור זה, שהוגש בדיעבד, הוא אפוא מסמך קונסטיטוטיבי, שהוועדה לא הייתה רשאית לפנות לקבלתו, ומשהמציאה מנוליד את האישור, והיועץ המשפטי התריע בפני הוועדה כי אין לקבלו, היה עליה לדחות את קבלתו ולפסול את ההצעה. כל זאת אף בלי שנביא בחשבון כי מדובר בתנאי סף, עניין המקשה פי כמה על קבלת האישור המאוחר.
28. אוסיף כי הוועדה לא נימקה את החלטתה, חרף דברי היועץ המשפטי שהצביע על הפסול שבקבלת האישור בדיעבד. אין ולא כלום בהסתמכות המשיבות על דברי המומחה שאישר, רק על יסוד ההשלמה, כי הגוף עומד בדרישות התא"מ, שהרי אין חולק כי באותו זמן כבר הומצאה ההשלמה, אלא שבדיקה זו הייתה צריכה להיערך עד למועד הגשת ההצעות (ור' בהקשר לכך את תשובת המומחה בחקירתו שהובאה לעיל). בהערת אגב אציין כי יש לתמוה על תשובתה של מנוליד, שבעיקרה מתעלמת מכך שתנאי המכרז, באשר לעמידה בדרישת התא"מ, היפנו לתקנים ישראליים 961, 61000, ו- 61547, ומציירת תמונת מצב כאילו הדרישה הייתה לעמידה בתקן ישראלי 20 ותו לא (ר' סיכום ביניים של הטיעון בס' 33 לתשובת מנוליד). הדרישה בענייננו לעמידה בת"י 20 התייחסה להלם חשמלי ונחשולי מתח, שהם עניינים שונים תכלית שינוי מההשראה הנבדקת לצורכי תא"מ.
אישור תא"מ כתנאי סף מהותי
29. כאמור, תנאי המכרז הגדירו את הדרישות הטכניות כתנאי סף ואף ציינו כי הצעה שלא תקיים אחריהן תיפסל. לענייננו רלוונטיים התנאים הדורשים את אישור התא"מ לגוף עם בידוד כפול.
ראשית יש לציין כי מדובר בתנאים בטיחותיים, שאם גופי התאורה לא מקיימים אחריהם, עלולים הם לגרום לשיבוש ונזקים, לרבות בחיי אדם (כגון שיבוש פעילות רמזורים). לא בכדי אפוא נדרש אישור התא"מ כתנאי סף.
לא ארחיב בדבר חשיבותם של תנאי סף במכרזים שהרי הדברים ידועים. בראש ובראשונה אזכיר כי תנאי הסף באים להבטיח את התקיימות עקרון השיויון, שהוא עקרון יסוד בדיני המכרזים (עע"מ 1966/02 המועצה המקומית מג'אר נ' אבראהים (2003); עת"מ (חי') 20867-03-18 לסיכו בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ (2002)).
על חשיבות העמידה בתנאי הסף במועד שנקבע במכרז עמד בית המשפט העליון לא פעם, וכך אמר:
"עמידה בתנאי סף במכרז כמוה כיציאה מקו הזינוק המשותף למתחרים בתחרות. תנאי הסף הם תנאים שעל כל המשתתפים המגישים הצעה במכרז לעמוד בהם באופן שוויוני. תנאי חיוני להשתתפות במכרז הוא בדרך-כלל מעצם טיבו תנאי מהותי, שכן בהיעדרו אין המשתתף המציע יכול לעבור את סף המכרז, בייחוד כאשר מדובר בתנאי שאי-קיומו פוגע בעקרון השוויון."
(עמ"מ 5085/02 רמט בע"מ נ' ועדת המכרזים של עיריית תל אביב פ"ד נו (5) 941.
30. אי עמידה בתנאי סף מחייבת את ועדת המכרזים לפסול את ההצעה. שיקול הדעת של הוועדה באשר לאי קיום תנאי סף, ככל שהוא קיים, מצומצם ביותר. עם זאת, התגבשה בפסיקה גישה המבחינה בין תנאי סף מהותי לתנאי סף טכני. כך למשל אמר בית המשפט בעניין עת"מ 403/02 חיים ישראלי ובניו בע"מ נ' מועצה אזורית מטה אשר (2002):
"תנאי סף הוא תנאי חד-משמעי, שאין בו אלמנט של הערכה או כימות ושקיומו נדרש בשלב שלפני פתיחת תיבת ההצעות.
אמנם כאשר תנאי הוא תנאי סף קיימת הנחה שהוא תנאי מהותי, אך הנחה זו אינה מתממשת תמיד, ויש מקרים שבהם הגיון הדברים יחייב קביעה שעל-אף היותו של תנאי תנאי סף – הוא בעל אופי טכני בלבד, וכל מטרתו היא להקל את הטיפול במסמכי המכרז. כידוע, ההבחנה בין תנאי מהותי לטכני נעשית על-פי השאלה אם הפרת התנאי פוגעת בעקרון השוויון. תנאי שהפרתו אינה פוגעת בעקרון השוויון והתחרות ההוגנת ייחשב בדרך-כלל כתנאי טכני בלבד ..."
31. בענייננו מדובר בתנאי סף בטיחותי ומהותי, שאינו ניתן לכימות או להערכה, ולא בכדי סירבה הוועדה לקבל את הצעת מנוליד כפי שהוגשה. מכאן גם שלא הייתה לוועדה הסמכות לפגוע בעקרון השיויון ולאפשר קיום התנאי לאחר המועד האחרון שנקבע להגשת ההצעות.
שאר טענות
32. פרשנות תנאי המכרז
העיריות טענו כי ההוראה הדורשת בדיקת תא"מ ניתנת לשני פירושים סבירים. אפשר לפרשה כדורשת בדיקה אחת לגוף התאורה הפיסי, בין בבידוד רגיל בין בבידוד כפול, שלפיכך יש לנקוט בפירוש המקיים את ההצעה. איני סובר שזה המקרה. ראשית מדובר בעניין שבבטיחות. שנית, המכרז עצמו הבחין בין שני סוגי הבידוד בכך שדרש גופים משני סוגים: גם CLASS I וגם CLASS II. אין בכך שההבדל היחיד ביניהם הוא הבידוד כדי לבטל מעיקרא את הצורך בהמצאת אישור תא"מ לשני הסיווגים של הגופים, אפילו מדובר באותו גוף פיסי, שהרי בכך טמון ההבדל שבין שני סוגי הגופים שנדרשו במכרז. שלישית, הוראת ס' כ"ג3 בפרק 3 של המפרט הטכני (שהובאה לעיל) קובעת: "הקבלן יהיה מחויב באספקת גוף התאורה אשר הציג במסגרת הצעתו. הקבלן לא יורשה לבצע כל שינוי במפרט הגוף אשר הציע". צא ולמד כי אפילו הגיש המציע את אותו גוף בשני הסיווגים, הרי ששינוי הבידוד שבו נאסר עליו, אלא אם הגישו מלכתחילה כגוף בסיווג אחר (ואין צריך לומר שהגיש בקשר עמו אישור נפרד לתא"מ).
33. שיהוי
העותרת הגישה עתירתה ביום 6.11.19. את מלוא המסמכים של הצעת מנוליד קיבלה העותרת מהוועדה ביום 18.9.19, והעיריות מסכימות כי זה המועד לתחילת מרוץ התקופה הסטטוטורית בת 45 הימים של השיהוי. העיריות טוענות לשיהוי של 4 ימים בהגשת העתירה, שכן חלפו 49 יום עד להגשתה. העיריות מוסיפות כי היה על נדיבי להגיש עתירתה מוקדם ככל האפשר, אף לפני תום התקופה הסטטוטורית, והשיהוי חל אף לפני שזו חלפה.
במכתב מיום 24.9.19 (נספח 25) פנתה העותרת, באמצעות בא כוחה, אל הוועדה, בטענות מפורטות לעניין הבידוד הכפול שבהצעת מנוליד. העותרת דרשה לבטל את הזכייה, ולהעביר לנדיבי את כל מסמכי המכרז, לרבות מסמכי הצעתה של מנוליד אשר טרם הועברו לה (ס' 5-3 ו-ס' 24(ג) למכתב), תוך שהיא שומרת על זכותה לפנות לערכאות. בתשובתה מיום 7.10.19 (נספח 26) אישרה הוועדה לעותרת כי לא תטען טענת שיהוי או מעשה עשוי, באשר לתקופה שמיום פנייתה של העותרת (24.9.19) ועד 5 ימי עבודה מהמועד שבו תימסר תשובת הוועדה. הוועדה סייגה את הסכמתה בכך שזו תחול "בגין הטענות שנטענו בפנייתך האמורה – ובגין תקופה זו וטענות אלו בלבד ...". משחלפה תקופת החגים השיבה הוועדה, באמצעות בא כוחה, לבא כוח נדיבי במכתב מיום 22.10.19 שנשלח ביום 31.10.19 (נספח 27), שבו הודיעה כי החליטה לדחות את טענות נדיבי.
34. בעקבות מכתב הדחייה פנה ב"כ נדיבי לב"כ הוועדה, תחילה בעל פה ולאחר מכן בשתי הודעות דוא"ל מיום 3.11.19 (נספח 28), בבקשה לקבל את פרוטוקול הדיון שקיימה הוועדה. בפנייתו ציין ב"כ נדיבי כי פרק הזמן המוסכם בן חמשת ימי העבודה יתחיל רק עם קבלת ההחלטה עצמה דהיינו הפרוטקול. משלא נענה שב ב"כ נדיבי ופנה בהודעת דוא"ל ביום 5.11.19 (נספח 29), חזר על פניותיו הקודמות וביקש לקבל את הפרוטוקול. ב"כ מנוליד הודיע בתשובה כי בינתיים אינו יכול לספק את הפרוטוקול. לא נותר אלא לתמוה על כך, כשם שיש לתמוה על פרוטוקולים משלוש ישיבות קודמות של הוועדה (15.8.19, 20.8.19 ו 29.8.19) שנערכו רק ביום 12.9.19, בחלוף זמן מאז התקיימו הדיונים, ובאופן שמעורר הרהור אם לא דומה הדבר שכל שלבי המכרז נערכו יחד. אזכיר בקשר לכך כי נראה שלא בכדי באה העותרת בטרוניה על שהודעת הזכייה נמסרה למנוליד ביום 1.9.1, בעוד שהודעות על אי הזכייה נשלחו לעותרת ולאחרים רק ביום 12.9.19 .
כשאני לעצמי די לי בכך שהוועדה לא המציאה את פרוטוקול הדיון וההחלטה לנדיבי עד ליום הגשת העתירה, כדי לדחות מכל וכל את טענת השיהוי. עם זאת אוסיף:
משהומצא פרוטוקול הדיון (ע/1 – נספח 16 לתגובת העיריות) מלמד העיון בו על האופן שבו השתנתה עמדת היועץ המשפטי, אשר עד לאותו זמן הסביר לוועדה את הטעמים המשפטיים שבגינם אין לקבל את אישור התא"מ שהוגש לאחר המועד, ועיינו לעיל ס' 14.
35. אין לקבל את טענת העיריות הגורסות כי טענות נדיבי שבעתירה חורגות מהטענות שנזכרו במכתב הסכמתה של הוועדה באשר לשיהוי. אין בכך שהעותרת במכתבה (נספח 25) שאליו התייחסה הסכמת העיריות, לא הזכירה את עניין אישור התא"מ לבידוד הכפול. העיריות גורסות כי הטענה להעדר אישור תא"מ לבידוד הכפול הייתה ידועה לעותרת עוד בטרם הסכימו הן לויתור היחסי שויתרו על טענת השיהוי, והיא לא נזכרה במכתבה האמור.
אמנם העותרת לא ציינה במפורש במכתבה האמור את העדר אישור התא"מ, אך טענותיה לעניין הבידוד הכפול מפורטות וברורות, ואיני רואה להבחין בין טענותיה במכתבה לבין טענותיה בעתירה, שכולן נגזרות מהדרך שבה עסקה הוועדה בנושא הבידוד הכפול בהצעתה של מנוליד. ברור שהטענה להעדר אישור התא"מ איננה אלא נגזרת של הטענות שבמכתב וכרוכה בהן כבחבל הטבור.
עוד, איני סבור כי השתהות העותרת, ככל שהייתה, גרמה נזק כלשהו, כאשר בלאו הכי כבר הוגשה קודם לכן עתירה אחרת בעניין המכרז (עתירתה של המשיבה מס' 6 שנדונה עם עתירה זו יחד ובסופו של דבר נמחקה לבקשתה), והייתה אף ציפייה להגשת עתירה מטעם חברת אלקטרה. יתר על כן, העיריות עצמן השהו את עריכת הפיילוט מטעם מנוליד, בהמתנה להכרעה בעתירות וכדי לחסוך בהוצאות, אף על פי שבית המשפט סירב לעשות צו ארעי לבקשת אלמור. איני סבור שבנסיבות אלו ראוי לפדחות את העתירה מטעמי שיהוי.
גם בטענה לחוסר ניקיון כפיים של העותרת, באשר להסתרת עובדות מהותיות כטענת המשיבות, לא מצאתי ממש.
36. צירוף בדיקות משנת 2017
מנוליד צירפה לתשובתה בדיקות תא"מ לגוף עם בידוד כפול שערך היצרן הסיני בשנת 2017 (נספח 9). צירוף זה אינו ממין העניין, שהרי היה על מנוליד לצרפן להצעתה, או להגישן לוועדה כהשלמה לפי דרישתה. בית המשפט אינו מקום לקבל מסמכים אלו בשלב זה.
על פי הוראת ס' 4 (27) של המפרט הטכני "כל תעודות הבדיקה הנדרשות במפרט זה יהיו ממעבדות מוסמכות לתקן ISO17025 ומאושרות לביצוע הבדיקות כנדרש". לא מצאתי כי המעבדה בסין שבדקה את גופי התאורה שהציעה מנוליד עשתה זאת לפי התקן הישראלי או שהייתה מוסמכת ומאושרת לפי התקן האמור לעריכת הבדיקות, ובוודאי שאין לראות במסמכים שהוגשו משום תעודת בדיקה כדרישת המכרז. כך גם לא מצאתי במסמכים שצירפה מנוליד כי הבדיקות הללו נערכו לגופים המכונים TOSCA, שהם הגופים שהבדיקות אמורות היו לאשר את תקינותם לתא"מ. לא לבית המשפט ואין בידו לקבוע כי הבדיקות הללו אכן עומדות בתקנים הישראלים הרלוונטיים.