--- סוף עמוד 12 ---
האחזקה של בעלי המניות בחברה. לעומת זאת, כאשר מוגשת תביעה אישית ולא תביעה נגזרת, אזי משתלם הפיצוי בגין ההפרה לכיסו האישי של אחד מבעלי המניות, וזה יקבל 100% משווי הפיצוי, ללא תלות בקיומם של נושים או בעלי מניות אחרים (חביב-סגל, 680-682).
37. עם זאת, המדובר בחריג שיש לנקוט בו בנסיבות מיוחדות וזאת בהינתן הטעמים החזקים העומדים בבסיס הרעיון של מתן אפשרות להגשתה של תביעה נגזרת שנסקרו לעיל (דרין, 695). כך נקבע, כי אופי המעשים המיוחסים לנושאי משרה בחברה, חמורים ככל שיהיו, ואפילו אם הביאו לקריסתה של החברה – אינם משנים את השיקולים המכוונים את התביעה למסלול התביעה הנגזרת. על התובע להצביע על טעמים משמעותיים – דיוניים, מעשיים או מהותיים, המונעים ממנו לתבוע את התביעה הנגזרת, אלמלא כן לא תינתן לו האפשרות לניהול תביעה אישית (גרינפלד, פסקה 16).
38. שאלה נוספת היא האם יש להתייחס לחברה, דוגמת החברה, שבה יש שני בעלי מניות שהם למעשה שותפים באופן שונה. במקרה כזה יתכן ונקודת האיזון שונה שכן אין חשש מפני אי צדק, העלול להיגרם כתוצאה מניהול התביעה האישית, ולכן, אין כל סיבה ממשית לחסום אותה (חביב-סגל, 681). עם זאת, עדיין קיימים אותם שיקולים כנגד מתן אפשרות להגשת תביעה אישית למשל כאשר זו מביאה להעדפת בעל המניות על פני נושי החברה.
39. בחינת התביעה שלפני מעלה כי מדובר בתביעה הנוגעת לנזקים שנגרמו לחברה ולה בלבד ועילת התביעה של התובע, כפי שהוא עצמו מגדיר אותה, נובעת מתוך עילה זו והנזק שנגרם לו בשל הפגיעה בחברה כמי שבבעלותו 50% ממניותיה. משכך פני הדברים הרי שמסלול התביעה הנכון הוא תביעתה של החברה – בין במישרין ובין בדרך של תביעה נגזרת, כפי שאף התובע עצמו סבר ופעל. משמסלול זה עמד לפני התובע, והסיבה שלא צלח, נובעת מכך שבית המשפט מצא כי אין לתביעתו עילה ממשית, הרי שדומה כי היה בכך כדי למנוע ממנו הגשת תביעה אישית, שבמהותה, איננה התביעה המתאימה בנסיבות המקרה.
40. מכל מקום, אף אם אניח כי התובע יכול היה לבחור את אחד משני המסלולים אינני סבור כי פתוחה הייתה בפני הדרך ל'מועד ב' – כהגדרת הנתבע. מסקנה זו נובעת מתוך האמור לעיל ומראייתה של התביעה האישית – בשל נזק הנגרם לחברה – כחריג ומהבסיס העיוני לקביעה זו וכן נובעת מטעמים של תום לב ומניעת שימוש לרעה בהליך המשפטי. מקום בו הוגש ההליך הנכון ונדונה תביעה נגזרת – אך הבקשה נדחתה – אין לאפשר לבעל דין לערוך "מקצה שיפורים" ולנהל מבראשית הליך זהה לקודם, תוך הטרדת בעלי הדין שכנגד והעמסה מיותרת על בתי המשפט. מסקנה זו מתחייבת אף משיקולי של השתק עילה