--- סוף עמוד 13 ---
והשתק פלוגתא בהם אדון בהמשך הדברים – אך היא נובעת גם משיקולים של תום לב ומניעת שימוש לרעה בהליכים ונתמכת לצדם ברציונל להעדפת מתן אפשרות לתבוע תביעה אחת – התביעה הנגזרת – מקום בו הנזק שנגרם הוא נזקה של החברה.
41. לאור האמור לעיל, נראה כי יש לדחות את התביעה מן הטעם כי ההליך הראוי במקרה זה הינו הליך התביעה הנגזרת, ומשהלך התובע בדרך זו ונכשל, אין מקום לאישור הליך תביעה אישית נוסף – שהוא במהותו הליך לפיצוי בעל מניות על נזק אישי ולא על נזקי החברה.
השתק פלוגתא
42. הטענה המקדמית הנוספת שבפי הנתבע נוגעת לקיום מעשה בית דין בקשר להליך. הנתבע מבקש כאמור לראות בקביעות שניתנו במסגרת הדיון בתביעה הנגזרת ככאלה היוצרות השתק עילה ולחלופין השתק פלוגתא, ומונעות מהתובע לשוב ולהעלות את אותן טענות. לטענת הנתבע מדובר בתביעה שהיא "העתקה, כמעט מילה במילה של בקשה לאישור תביעה כתביעה נגזרת" ויש להחיל לגביה את הכלל בדבר מעשה בית דין המונע התדיינות חוזרת בעניין שכבר נפסק. לשיטתו על פי מבחן זהות העילות, כפי שפורש בפסיקה, יש לבחון האם הזכות שנפגעה או האינטרס המוגן זהים בשתי התביעות ומהי מידת הדמיון בין התשתית העובדתית העומדת בבסיס שני ההליכים. הנתבע משיב לשאלות אלה וטוען כי התביעה התנהלה בדיוק בין מי שהיו הצדדים בבקשה לאישור תביעה נגזרת כאשר האינטרסים של התובע, כמי שביקש לתבוע בשם החברה וכמי שתבע באופן ישיר, הם אינטרסים זהים. כך גם לגבי העילות. בשתי התביעות מדובר בזהות מוחלטת של עילות התביעה והאינטרסים המוגנים להם טוען התובע והתשתית העובדתית, שאותה פרש התובע במסגרת התביעה, היא זהה לחלוטין מהבחינה המהותית ומהבחינה המילולית. לפיכך, כך סבור הנתבע, יש לדחות את התביעה בשל הכלל בדבר השתק עילה.
43. לחלופין טוען הנתבע לקיומו של השתק פלוגתא. הנתבע מפנה בסיכומיו לתנאים לקביעתו של השתק פלוגתא כפי שנקבעו בע"א 1041/97 אבי סררו נ' נעלי תומרס בע"מ פ"ד נד (1) 642, 650 (2000) (להלן: "סררו"), והם כי בשתי ההתדיינויות עולה אותה פלוגתא; התקיים דיון בין הצדדים באותה פלוגתא במסגרת ההתדיינות הראשונה, ולצד שנגדו מועלית טענת ההשתק בהתדיינות השנייה היה יומו בבית המשפט ביחס לאותה פלוגתא; ההתדיינות הסתיימה בהכרעה מפורשת או מכללא של בית המשפט באותה פלוגתא, בקביעת ממצא פוזיטיבי וכי ההכרעה הייתה חיונית לצורך פסק הדין בתובענה הראשונה. הנתבע מסביר בסיכומיו כי כל ארבעת התנאים מתקיימים: מדובר בתביעות זהות שהפלוגתאות בהן הן זהות; בית המשפט קיים בירור יסודי בפלוגתאות שהעלה התובע בעת