40. בחקירה הנגדית (כמתואר בפסקה 548 לפסק הדין) הודה אחד האחים שאם יאמר אדם כי ביום אחד היו בחניון 50-60 מכוניות, "הוא לא שקרן אלא זה יכול להיות שהיה אירוע". בהמשך הסביר כי "הם סגרו אחד את השני ואז נכנסים 50". בהמשכה של הודאה זו אמר כי מספר כזה של מכוניות אפשרי רק לאחר מסירת מפתחות החניון למפעיל, אשר מחנה את המכוניות בשיטת החניה הכפולה, כאשר לבסוף המכוניות חונות בצפיפות "כמו סרדינים". לטענת האחים, אין ניתן להתבסס על המספר שצויין בעדות זו כאמצעי לבחינת קיבולת החניון, שכן על-פי התחשיב, כאמור, בקיבולת החניון לא אמורים להיכלל מקומות שהדרך היחידה לחנות בהם היא במסירת המפתח למפעיל החניון. רכיב החניה הכפולה אמור לבוא לידי ביטוי, כפי שאכן בא לידי ביטוי גם בעניין דנן, רק בשלב בחינת ניצולת החניון ולא כעת. בית המשפט המחוזי, כך נטען, מנה פעמיים את רכיב ה"חניה הכפולה": פעם אחת כשקבע כי החניון הכיל 50 מכוניות, ופעם שנייה כשהכפיל מספר זה ב-1.24, בתור "מכפיל ניצולת".
41. טענה זו, במבט ראשון נראית משכנעת, אך אינה יכולה להתקבל. ראשית, בית המשפט המחוזי ציין (בפסקה 556) כי בסיכומי האחים לא נמצאו טענות הנוגעות להודאות אלה שבאו בעדות במשפט. מטעם זה בלבד ראוי היה לדחות את הטענה, אך בית המשפט, לפנים משורת הדין, בחן גם את טענת האחים לגופה. עדותם של האחים בהקשר זה מתחלקת לשניים: האחד, כי בחניון היו 50 מקומות חניה; השני, כי החניון יכול להכיל 50 מכוניות חונות, רק כאשר נמסר מפתח למפעיל החניון. החלק הראשון של העדות פועל לחובתם של האחים, ומשכך הריהו כ"הודאת בעל דין", המונעת מהם
--- סוף עמוד 18 ---
להעלות טענות הסותרות אותה ופוטרת את אליהו מהצורך בהוכחתה (ראו למשל: ע"א 279/89 "הסנה" חברה ישראלית לביטוח בע"מ נ' שלום דמתי, פ"ד מז(3) 156, 163 (1993)); לעומת כן, החלק השני של העדות, הריהו לטובתם, ומשכך, על בית המשפט לבחון את נכונותו. בהקשר זה קבע בית המשפט המחוזי (בפסקה 514) כי הימנעותם של האחים מלהביא לעדות את מפעיל החניון, אשר יכול היה להעיד על כך ש-50 מכוניות נכנסו רק כאשר נמסרו לו המפתחות, "דינה כבחירה של צד שלא להביא ראייה או עד הנמצא בשליטתו, מחשש שמא בחקירה נגדית יעיד לרעתו." כך גם לגבי בחירתם של האחים 'למשוך' מתיק בית המשפט את חוות דעתה של האדריכלית אטיאס, לפיה לא ניתן להכניס לחניון יותר מ-24 מכוניות (בפסקה 526).