י.3 המשמעות של המחדל של המבקשים באי רישום הנכס והמשכנתא
75. אני סבור, כי כאן מדובר במקרה מיוחד, בו מלוא התמורה הועברה למוכר, הסכם המכר הינו שריר וקיים, והעברת הזכויות בנכס על שם הקונה (החייב), ובעקבותיה רישום המשכנתה לטובת הבנק, התעכבה מחמת מחדל הקשור בקונים עצמם, משום שהם טרם פעלו, כנדרש מהם, כדי להעביר את הזכויות בנכס על שמם בלשכת רישום המקרקעין (כך, לפי עדותו של המבקש מס' 1, בעמ' 20 לפרוטוקול, מיום 24.2.11).
76. ההגיון המשפטי והעסקי מחייב, כי במקרה ורישום המשכון לא השתכלל לרישום משכנתא על הנכס, מפאת מחדלים של החייב, מוצדק ליתן אפשרות למלווה, הבנק, לרדת במישרין לנכס, בהליכי הוצאה לפועל, בדומה למימוש משכנתא. זאת, כדי שלא להעמיד את המלווה, במצב בו הוא נתון לחסדיו של הממשכן: ירצה הממשכן – ישכלל את המשכון לכדי משכנתא על הנכס; לא ירצה – יותיר את זכויותיו ואת זכויות בעל המשכון, במישור החוזי בלבד.
77. אין לאפשר מצב משפטי ביחסים בין שני צדדים, שבו צד אחד, על ידי מעשיו (או מחדליו), בניגוד למוסכם ביניהם, גורם לכך שזכויות הצד השני ייפגעו או ייגרעו.
הדבר נוגד מושכלות יסוד משפטיות.
--- סוף עמוד 24 ---
בכל מקרה, הדבר סותר את עקרון תום הלב, המחייב את הקונה, גם בעת ביצוע חיוביו על פי החוזה, על פי סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן – "חוק החוזים"), הקובע כי "בקיום של חיוב הנובע מחוזה, יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב; והוא הדין לגבי השימוש בזכות הנובעת מהחוזה".
78. גם אם אאמין למבקשים דנן, כי הם לא גרמו במתכוון או לא שאפו במכוון למנוע את רישומה של המשכנתא על זכויותיהם הקנייניות, ולהותרת המשכון על זכויותיהם החוזיות בלבד; אך, עדיין אני סבור, כי בהקשר זה, לא ראויה קביעה משפטית אשר תוביל את החייב להיבנות ממחדליו.
79. יתירה מזו, גם אם מחדלי החייבים (המבקשים) היו שלא בכוונה, הרי שעצם העלאת הטענה, לפיה הבנק אינו רשאי לממש את המשכנתא, היא טענה מכוונת. זאת, לא ניתן לקבל, שכן טענה זו סותרת את עקרון תום הלב, האמור בסעיף 39 לחוק החוזים (שצוטט בסיפא של פיסקה 77 לעיל).
80. בפועל, אינני נדרש לשאלה זו, משום שבקשתו של הבנק הייתה לאפשר לו לממש את המשכון בדרך הקבועה בסעיפים 17(4) ו-20 לחוק המשכון, דהיינו: כניסה לנעלי הקונה, והשלמת הרישום בנכס על שמו בפנקסי המקרקעין, כדי שהמשכון על הזכויות ישתכלל למשכנתא.