יב. האם קיימת למבקשים ההגנה הקבועה בסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל?
יב1. כללי
94. גם לעניין תחולת סעיף זה, חלוקים הצדדים, כפי שיפורט להלן.
95. סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל חל כל אימת שדיני הגנת הדייר אינם חלים, מכל סיבה שהיא, אם מפני שהדייר ויתר על הגנה זו, ואם מפני שזכויותיו אינן רשומות בפנקסי המקרקעין.
96. קביעה זו, היא קביעה גורפת; ומשמעותה, במקרה דנן, היא, כי יש תחולה ראשונית לסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל.
97. זו, למעשה, נותרה כהגנה האופציונאלית היחידה הקיימת למבקשים.
יב.2 האם תקף הויתור של המבקשים על הגנת סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל?
98. לאחר הקביעות האמורות, השאלה המרכזית הנותרת, בה נחלקו הצדדים, היא זו: האם בחתימתם של המבקשים על נוסח הסכם המשכון לטובת הבנק, ובכלל זה גם
--- סוף עמוד 28 ---
על הסעיפים הנוגעים לדיור חלוף, ויתרו המבקשים על ההגנה המוקנית להם בסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, הקובע כי במקרה והמקרקעין שעוקלו משמשים, כולם או מקצתם, בית מגורים לחייב, הרי שרשאי ראש ההוצאה לפועל לקבוע כי ימומשו רק לאחר שיימצא סידור מגורים חלופי לחייב ובני משפחתו.
99. טענתם של המבקשים היא, כי אין בחתימתם על מסמכי המשכנתא מטעם הבנק כל אינדיקציה לוויתור על זכות זו או זכות כלשהי שעמדה להם. זאת, מהטעם שלא הבינו, אף לא את העברית בה כתוב הסייג לזכותם מכח החוק, ואילו הבנק, על אף חובתו לעשות כן, לא טרח לתרגם למבקשים לעברית, ולא כל שכן שלא הסביר להם את סעיפי ההסכם, עליהם הם נדרשו לחתום, ומהי המשמעות של אותו וויתור על ההגנות המוקנות להם, לאי פינויים מן הדירה, כפי שנקבעו בדין.
100. לטענת המבקשים, רשלנות זו של הבנק, והמחדל של אי התרגום ואי ההסבר, גרמו לכך שלחתימתם של המבקשים על נוסח ההסכם, שהוגש להם לחתימה, לא הייתה כל משמעות, מלבד המשמעות הבנאלית ביותר של הבקשה לקבלת הלוואה מהבנק.
101. לטענה זו, משיב הבנק במספר מישורים, בהם אדון, עתה, בפרק זה.
יב 1.2 טענת ההתיישנות של הבנק, ודחייתה
102. טענתו הראשונה של הבנק היא, כי המבקשים מנועים – עקב התיישנות – מלהעלות טענות לגבי התרשלות, כלפי הבנק, בגין כך שנמנע מלהסביר להם את משמעות ההסכם עליו חתמו.
103. הנזק הנטען של רשלנות הבנק במתן הסברים, ככל שאלו נדרשו ממנו, התגבש, לטענת הנבק, במועד שבו הוחתמו המבקשים על מסמכי ההלוואה והמשכנתא, דהיינו: שנת 1997. משכך, חלפה תקופת ההתיישנות, הבאה בגדרו של חוק ההתיישנות, התשי"ט-1959 (להלן – "חוק ההתיישנות"), הקובע תקופת התיישנות של 7 שנים (ראה: סעיף 5 לחוק ההתיישנות). לכן, טוען הנבק, כי אין להישמע עוד לטענותיהם של המבקשים, בהקשר עם רשלנותו של הבנק בהעברה של המידע הדרוש למבקשים, טרם החתימה.