ת: הבנתי את החלק הראשון שאני צריך לתת את הדירה ריקה. בלי שום דבר ובלי אף אחד. אבל...
ש: ואז חשבת משהו אחר?
ת: אף אחד לא הסביר ולא תרגם לי את זה. אם אני מבין את זה עכשיו, כשאתה מסביר לי, אני אומר שכן. נכון שרק הקראת לי אבל עכשיו, אחרי שהקראתי לי, אני מבין. אבל, כאשר אני חתמתי, אמרו לי: 'תחתום פה ופה', ולא הסבירו לי שום דבר".
123. בנוסף על האמור לעיל, גם מעדותו של המבקש מס' 1 עולה כי האופציה לקחת את מסמכי ההלוואה לצורך קריאה מדוקדקת יותר, או לצורך תרגומם לשפה אחרת, טרם החתימה, לא עלתה – אף כאפשרות – על ידי מי מטעמו של הבנק (עמ' 17, לפרוטוקול מיום 24.2.11):
"ש. כך שהייתה לכם אפשרות לקבל לפני שחתמתם על ההסכם את מסמכי ההלוואה, אף אחד לא מנע מכם את האפשרות הזו?
ת. אף אחד לא אמר לי שאני יכול לקבל. לא ביקשתי".
124. עדויות אלו, לא נסתרו על ידי הבנק (ראה גם: פיסקה 133 ואילך, להלן).
--- סוף עמוד 33 ---
125. על כן, אני קובע, כקביעה עובדתית, כי למבקשים לא ניתן כל הסבר בנוגע לזכויותיהם החוקיות, בהקשר של הגנה על דירת המגורים, או לדרישת הוויתור על זכויות אלו, כתנאי לחתימה על הסכם המשכנתא מול הבנק.
יב.4.2 המשמעות המשפטית לקביעה העובדתית כי למבקשים לא ניתן הסבר על ידי הבנק לעניין ויתור על זכויותיהם לפי סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל
126. בשלב הבא, יש לבחון, על פי הקביעה העובדתית האמורה, כי למבקשים לא ניתן הסבר על מהות הוויתור, אשר אותו נדרשו לעשות, כיצד יש לכך השפעה משפטית על חובת הגילוי, המוטלת על הבנק, בשלב שלפני החתימה על הסכם משכנתא, עם לקוח פוטנציאלי.
127. חובת הגילוי, בהקשר זה, נגזרת מחובת תום הלב וההגינות המסחרית, השואפת לכך שכל צד בחוזה יבין את העקרונות עליהם מבוססת ההתקשרות.
128. בנקודה ספציפית זו, נדרשת הבנה מסוימת של שני מרכיבים משמעותיים:
א. הידיעה על עצם הזכות לדיור חלופי;
ב. הידיעה כי הלווה מוותר על הזכות הזו.
129. בעניין זה, אין להסתפק בהסכמה פורמאלית (ראה: מאמרו של פרופ' פבלו לרנר, "דיור חלופי במקרה של מימוש משכנתה על דירת מגורים: דיון בעקבות הפסיקה והרפורמה בחוק ההוצאה לפועל", הפרקליט, כרך נא(1), (יוני 2011) עמ' 51; להלן: "לרנר").
130. משמעות הפרה של חובת הגילוי, פורשה, בהרחבה, בפסק הדין בפרשת מיסטר מאני, שם אימץ בית המשפט העליון את קביעת בית המשפט המחוזי, לפיה, בהעדר הסבר מפורש מאת הבנק לגבי מהות הוויתור על דיור החלוף, הנדרש מאת הלווה, נשלל התוקף של תנית הויתור.