ג. הרקע המשפטי
12. ביום 18.6.09, הגיש הבנק בקשה למימוש המשכון, בלשכת ההוצאה לפועל בירושלים, עקב פיגור בהחזרי הלוואת המשכנתא, שלקחו המבקשים מהבנק.
--- סוף עמוד 12 ---
13. ביום 6.8.09, מונה עו"ד אמיר כהן (המשיב 2) לכונס נכסים, על ידי ראש ההוצאה לפועל, כדי לפעול למימוש ולמכירת הנכס הממושכן (להלן – "כונס הנכסים" או "עו"ד כהן").
14. שני המבקשים הראשונים, בני הזוג אזובל אנריקה ואזובל רוקסאנה, הינם פושטי רגל.
15. במסגרת הליך פשיטת הרגל, כנגד שני המבקשים, מונה עו"ד יצחק גינצבורג, המשיב 3, כנאמן על ידי בית המשפט של פשיטת הרגל, ביום 15.7.10.
16. כאשר חשו המבקשים, כי חרב הפינוי מהדירה מאיימת עליהם, פנו הם לבית משפט זה, בהמרצת פתיחה וכן בבקשה לסעד זמני (ראה: פיסקה 4 לעיל).
שער שני: טענות הצדדים
ד. תמצית טענות המבקשים
17. המבקשים כופרים בכך ששטר המשכון מבטיח את כלל ההלוואות שנלקחו על ידי המבקשים. לטענתם, מבטיח שטר המשכון את הלוואה מספר 89278/5959 בלבד, עד למקסימום של הסכום של סך 180,000 ₪, שהוא סכום ההלוואה המסוימת.
18. המשמעות של הטענה הראשונה של המבקשים היא זו: שלושת ההלוואות הנוספות, שנלקחו על ידי המבקשים, אינן מובטחות בשטר המשכון; לכל היותר, בידי הבנק קיימת בגינן "התחייבות לרישום משכון/ משכנתא".
19. שנית, טוענים המבקשים, כי נפל פגם מהותי במינויו של כונס הנכסים, עו"ד אמיר כהן, על הנכס, וזאת, מכיוון שהגוש והחלקה הרשומים בשטר המשכון, אינם אותם המספרים של הגוש והחלקה הרשומים בבקשה למינויו של כונס הנכסים, שמונה לצורך מימוש הנכס.
20. טענה נוספת, בפי המבקשים היא, כי לא ניתן לממש את הדירה בהליך של מימוש משכנתא, משום שהזכויות בדירה אינן רשומות עדיין בלשכת רישום המקרקעין.
--- סוף עמוד 13 ---
זאת, בהתאם להוראות סעיפים 90 ו-91 לחוק המקרקעין, המהוות הוראות ספציפיות, אשר גוברות על חוק המשכון (שהינו חוק כללי).
21. המוקד הנוסף, אשר עליו נסובו טענותיהם של המבקשים, הוא זכותם החוקית של שני המבקשים והאם, להמשיך ולהתגורר בדירת המגורים שלהם, כיום.
22. למרות שבמסמכי המשכנתא ויתרו המבקשים, בכתב, על הגנת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], התשל"ב-1972 (להלן – "חוק הגנת הדייר"), וכן על הגנתו של סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967 (להלן – "חוק ההוצאה לפועל"), טוען ב"כ המבקשים, עו"ד יוג'ין מורגנשטרן, כי הסבר לגבי מהות ויתור זה, לא ניתן להם על ידי הבנק.