--- סוף עמוד 79 ---
בזה, כיון שהוא סומך על ישרותם ושכל מעשיהם באמונה, הרי זה חותם השטר, אע"פ שלא קראו הוא בעצמו; שבצדק, יכול הוא לסמוך עליהם, שכל מה שיתחייב הוא בחתימתו זה, יהיה ע"פ [על פי] יושר. ועכשיו, שנתברר לו שאינו ע"פ יושר, ודאי יכול לערער על חתימתו, שלא ידע שכתוב בה דברים שאין הדעת סובלתו, והוא שיצטרך להפקיד ממונו בידיהם לעשות בהם, כרצונם, בלי שום זכות ערעור, אף אם יטעו בדבר שתינוקות של רבן יודעים, או אם עיקלו עליו דין פשוט בשו"ע, ללא סיבה צודקת, מה שאינו ע"פ יושר כלל. ועיין חו"מ סי' קמ"ז ס"ד. ודו"ק.
מכל הלין טעמי נראה, שיכול לערער על חתימתו על שט"ב כאלו, ובפרט שמעלו הב"ד במה שלא הגידו לו, אם לדין אם לפשרה, כמ"ש הסמ"ע. וכ"ש בפשרה, כגון הכא, דלא סגי שיאמרו להם אם לפשרה, אלא הי"ל להב"ד להודיע להם שיהיה הפשרה ביניהם כרצונם, ללא זכות ערעור. על כן, לכו"ע [לכולי עלמא=לפי כל הדעות], הוי קנין בטעות, וחוזר.
ובאופן שהדיין אמר לו לחצאין, דהיינו: שהודיע לו שחותם בזה על שמסכים לפשרה וכיו"ב, אך, לא אמר לו שהוא ללא שום זכות ערעור, אף בטעו בדבר משנה. בכה"ג, פשיטא דאין חתימתו חתימה. דדמי ממש לסופר הקורא לפני ראש ב"ד, שהיה יודע ענין השטר, הואיל והוא מאמין אותו, ואימתו עליו, הרי זה חותם השטר, אע"פ שלא קראו הוא בעצמו. וא"כ, ה"ה בדיין האומר לבע"ד ענין השטר שהוא נותן הסכמתו לפשרה, וכיו"ב. כל שכן, שיכול הבע"ד להאמין לדיין ולסמוך על דבריו, וחותם, אע"פ שלא קראו הוא בעצמו. ואי"צ [ואינו צריך] לחשדו, שכתוב בה עוד תנאים שלא הזכירו. ועכשיו, שנתגלה לו שיש דברים חמורים אשר לא כדת, ואשר העלים ממנו הדיין, ודאי שחתימתו בטל ומבוטל".
--- סוף עמוד 80 ---
223. גם מקטע זה, אם ניישמו לנתונים שבפניי, עולה אותה המסקנה, כי לא ניתן לחייב את המבקשים להיות כבולים לנוסח הויתור שבמסמכי הבנק.
224. מכאן, כי הן על פי המשפט הישראלי והן על פי המשפט העברי, התוצאה זהה: קבלת עמדת המבקשים, בניגוד לטענת הבנק.
יד. משמעות תחולת סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל על נסיבות תיק זה
יד. 1. סעיף 38
225. מלשון סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, עולה, כי החובה לסידור מגורים חלופי, מוטלת על בנק, כתנאי הקודם לזכותו של הבנק לממש את דירת המגורים של המשיבים.
226. סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967 (להלן – "סעיף 38"), שכותרת השוליים שלו היא "הגנת דירת המגורים", קובע לאמור (ההדגשות הוספו):