48. עוד סבור הנאמן, כי אם בית המשפט ידחה את טענת המבקשים, ויממש את הנכס, הרי שיש להעביר כמחצית מהכספים (הסכום שיישאר לאחר פרעון החוב המובטח), אל קופת פשיטת הרגל.
49. הנאמן מבקש לציין כי, לטעמו, אין תחולה לסעיף 86 לפקודת פשיטת הרגל, שאינו מתיר למכור את בית המגורים של החייב ומשפחתו, כאמצעי לכיסוי חובו, וזאת,
--- סוף עמוד 19 ---
מפני שבמקרה דנן מדובר במימוש על פי שטר משכנתא, ולא במימוש על פי פקודת פשיטת הרגל. משכך, הוראות פקודת פשיטת הרגל, אינן חלות במקרה כזה.
שער שלישי: דיון משפטי
50. הדיון המשפטי בטענותיהם של הצדדים נרחב ביותר, וכולל נקודות מחלוקת רבות ומגוונות.
51. אקדים ואפרוס את הסוגיות המשפטיות העולות מן האמור, לשם ההכרעה בהן, אחת לאחת.
52. תחילה, אפנה, בפרק הבא, ובפרק שלאחריו, לדון בטענות המיקדמיות, שהועלו מטעם הצדדים.
ח. אי התאמה בין כתב המינוי של כונס הנכסים לבין שטר המשכון
53. המבקשים טוענים (ראה: פיסקה 19 לעיל), כי ברישום השעבוד נפל פגם מהותי, אשר יש בו כדי לעקר את השעבוד מן השורש: בבקשה למינוי כונס הנכסים התבקש המינוי לגבי גוש 5217 תת-חלקות 5, 6 ו-7, ואילו בשטר המשכון נרשם המשכון ביחס גוש 5234 חלקות 5, 6, 7.
אי התאמה זו, בין בקשת המינוי של כונס הנכסים לבין רישום שטר המשכון, מביאה לכך שכונס הנכסים מונה ככונס ביחס לנכס שהזכויות בו אינן ממושכנות. די בפגם זה, לטענת המבקשים, כדי להביא לביטול המשכון כליל.
54. עיינתי במסמכים שהונחו בפניי, ובעמדת הנאמן, ונחה דעתי כי הגוש והחלקה בה ממוקמת הדירה, נרשמו, בתחילה, כגוש זמני (מס' 5237), ואילו לאחר שרישומם סודר, קיבלו הגוש והחלקה, שצוינו בשטר המשכון, מספר רישומי חדש (גוש 5217). כיום, מזוהה הנכס על פי מיספרו החדש, המצוין בכתב המינוי של כונס הנכסים.
55. לכן, מדובר באותו הנכס, כאשר רק המספר שונה, מבלי שיש בכך כדי להשפיע על זכויות הצדדים.
--- סוף עמוד 20 ---
56. מכל מקום, לטעמי, ככל שקיים איזהו שהוא ליקוי ברישום זה (אף כי לדעתי, כאמור בפיסקאות הקודמות, אין כל ליקוי), כי אז אין מדובר בליקוי מהותי היורד לשורשו של השעבוד, המצדיק את קבלת טענתם המקדמית של המבקשים.
57. יתירה מכך, גם המבקשים מודים כי מישכנו את זכויותיהם בדירת המגורים, הממוקמת ברחוב התאנה 53 בבית שמש (יחידה מס' 53 בפרויקט "אחוזת הדקל" בבית שמש). אין הם טוענים למשכון דירה אחרת כלשהי, במקום דירה זו.