"ש. ... האם לפני שנרשמה המשכנתא השנייה היית צריך להודיע לגב סינמה כהן על המשכנתא השנייה?
ת. ...
ש. התשובה היא כן?
ת. אין לי דרך לעשות משכנתא שנייה מבלי ליידע אותה לפי החוק כפי שמיידעים בחוק באמצעות הגילוי הנאות.
ש. אז התשובה היא כן?
ת. כן".
--- סוף עמוד 17 ---
97. אי יידוע המבקשת על רישום המשכנתה הראשונה על נכסה, מהווה, לשיטת המבקשת, הפרה של חובת הגילוי הנאות, וחובת הזהירות שחב הבנק כלפי המבקשת.
בעניין זה, מפנה בא-כוחה של המבקשת, לפסק דין בע"א 8564/06 סעיד חסן סולטאני ז"ל נ' בנק לאומי לישראל בע"מ [פורסם באתר המשפטי "נבו" 7.7.08], שם נקבע, כי תוצאות הפרת חובת הגילוי כלפי הממשכן/ערב, הינה בטלות ערבותו לחלוטין.
על כן, טוענת המבקשת, כי דין המשכנתא הראשונה להתבטל.
98. המבקשת טוענת, כי השימוש שעשה הבנק בייפוי הכוח, נעשה בחריגה מהרשאה, זאת מאחר, שייפוי הכוח נרשם לטובת הבן באופן אישי, בעוד שהשימוש בו, נעשה לכיסוי החובות של חברה א. לטענת המבקשת, מר קצב התקשה לספק הסבר בעדותו לעובדה זו, ואף מר דניאל, סבר בטעות כי המשכנתא הראשונה נרשמה לטובת חברה א.
99. לטענת המבקשת, הוכח כי הבנק ידע ו/או אמור היה לדעת, כי מתן האשראי לחברה א, נעשה בחריגה מהרשאה, כמובנה בסעיף 6 לחוק השליחות.
100. לטענתו של ב"כ המבקשת, עו"ד דורון לנגה (עמ' 3 לסיכומיו), בהתאם להלכה שנקבעה בע"א 636/89 ד"ר אברהם כחולי נ' בנק ברקליס דיסקונט בע"מ, פ"ד מה(3) 265 (להלן – "פרשת כחולי"), שימוש בייפוי הכוח בחריגה מהרשאה, מבטל את ערבות המבקשת, כלפי הבנק, ועל כן, מטעם זה, דין המשכנתא הראשונה, להתבטל.
101. לשיטת המבקשת, הטענה, לפיה יש ברישום המשכנתא, על שמו של הבן, כדי להקים שיעבוד לטובת חברה א – אינה נכונה, זאת, מאחר שלא הובאה כל ראייה, התומכת בטענה, כי בעת עריכת המשכנתא הראשונה, היה הבן ערב בערבות בלתי מוגבלת לחשבונה של חברה א.
102. המבקשת מציינת, כי בהתאם לעדותו של מר קצב, מנהל סניף הבנק, בעת רישומה של המשכנתא הראשונה, לא היו לבן כל חובות אישיים או התחייבויות בבנק.
103. אף בעת הגשת בקשה זו, לא היה לבן כל חוב בבנק.
לטענת המבקשת, בהתאם לסעיף 9א לחוק הבנקאות, בהעדר כל חוב מצד האדם שלמענו מושכן הנכס, דין המשכנתא הראשונה, להתבטל.
104. עוד מציינת המבקשת, כי בעקבות הסדר העברת החובות, מחברה א לחברה ב, גם לחברה א לא היה כל חוב במועד הגשת בקשה זו.