אם אכן כל זאת יוכח, כי אז, רישום המשכנתאות אכן היה הגשמת עקרון השליחות והייצוג, מכוח ייפוי הכוח האמור; ומכאן, התוצאה המשפטית תהיה, כי אותן משכנתאות שנרשמו מכוח ייפוי הכוח הן תקפות ומחייבות והבנק יוכל לפעול מכוחן לצורך מימוש הנכס, וכך להיפרע ולממש את הנכס כדי שהתמורה שתתקבל ממכירתו תוכל להוות את פירעון החובות של הבן ושל החברות שהפעיל.
ייפוי כוח נוטריוני
199. כדי להתמודד עם השאלה, האם אכן הבינה המבקשת על מה היא חותמת, הובא כעד – עוד בישיבת ההוכחות הראשונה בתחילת ההליכים בתיק זה, בשנת 2005 – הנוטריון, עו"ד אלברטו שרם, אשר אישר את חתימתה של המבקשת ואימת אותה.
כדי להבין את משמעות ייפוי הכוח הנוטריוני והשלכותיו על טענת המבקשת בדבר אי הבנת המסמך או טענתה כי חתמה על ייפוי הכוח לצורך הבנייה ולא לצורך המישכון, אתייחס קודם למהות ייפוי הכוח הנוטריוני, על פי הדין, ולאחר מכן, אדון בתוקף ייפוי הכוח בנסיבותיו המיוחדות של מקרה זה.
200. הבעת רצונו של השולח למנות את השלוח, נקבעת על פי מבחן אובייקטיבי, כאשר הקובע הוא הרצון הגלוי ולא הרצון הכמוס, כפי שמסביר פרופ' ברק (שם, סעיף 346, עמ' 544-545):
"השליחות נוצרת על ידי הבעת רצון השולח כלפי השלוח או כלפי הצד השלישי או כלפי שניהם. הבעת הרצון מבטאת את ההרשאה, דהיינו, את רצון השולח כי השלוח יבצע בשמו פעולה משפטית כלפי צד השלישי. הגורם המכריע הוא, איפוא, רצון השולח כי השלוח יפעל בשמו או במקומו. רצון זה אינו הרצון הפנימי הכמוס של השולח, אלא הרצון הגלוי החיצוני המתגלה בהתנהגותו. כמובן, ברוב המקרים יש חפיפה בין הרצון הפנימי של השולח לבין הרצון כפי שהתגלה בהתנהגותו. אך יש שתהיה סתירה ביניהם. במקרה זה יכריע הרצון הנגלה, ובלבד שהצד שכלפיו פועל אותו רצון אינו יודע על הרצון האמיתי. על כן, בשליחות הנוצרת בהבעת רצון השולח כלפי השלוח, היקף ההרשאה הוא כפי רצון השולח המתגלה בהתנהגותו החיצונית, זולת אם ידע השלוח כי הרצון החיצוני של השולח אינו משקף את רצונו האמית. הוא הדין בהבעת רצון השולח כלפי הצד השלישי. זה האחרון רשאי להניח קיום הרשאה כפי רצונו הגלוי של
--- סוף עמוד 31 ---
השולח, זולת אם ידע השלישי כי הרצון הגלוי של השולח אינו משקף את רצונו האמיתי".
201. כעיקרון, ברוב המקרים, חל הכלל לפיו, "צורת הבעת הרצון – היעדר הצורך במסמך בכתב", שהיא הכותרת של תת פרק 8 בספרו הנ"ל של פרופ' ברק, חוק השליחות (סעיף 352, עמ' 550 ואילך; וראה גם את פסקי הדין במקורות הרבים המובאים, שם).