261. לפי השקפתי, אין זה רצוי להטיל על בנק, חובה גורפת, ללכת ולבחון את תוקפו של ייפוי כוח נוטריוני, גם מקום בו לא מתעורר כל חשד לגביו (ראה גם: פסק הדין בפרשת כחולי).
מעמדן של המשכנתאות
262. ככלל, על מלווה, הדורש קבלת ערבות, להבטחת מילוי תנאי ההלוואה, לעמוד בכל החובות שנקבעו בחוק הערבות, ובהן, חובת גילוי והמצאת עותק מהסכם ההלוואה לערב. תכליתן של אלה, היא לוודא כי הערב היחיד, מודע לכל הפרטים הנחוצים לו, לצורך קבלת החלטה מושכלת, בכל הקשור והנוגע לערבותו.
263. חובות אלה, קיבלו ביטוי גם בהוראות החיקוק הרלוונטי, הוא סעיף 22 לחוק הערבות, אשר מטיל על המלווה את החובות הבאות:
--- סוף עמוד 44 ---
"22. חובת גילוי
(א) נושה יגלה לערב יחיד, לפני כריתת חוזה הערבות, את כל הפרטים הבאים, כפי שנקבעו בחוזה שבינו לבין החייב:
(1) הסכום הנקוב בחוזה שבין הנושה לבין החייב (להלן – הקרן);
(2) שיעור הריבית השנתי, בחישוב המביא בחשבון ריבית דריבית בהתאם למועד הפרעון;
(3) תקופת החיוב, סכומי הפרעון של הקרן ושל הריבית ומועדי הפרעון;
(4) היתה הריבית משתנה – שיעור הריבית בעת כריתת החוזה בהתחשב בריבית דריבית בהתאם למועד הפרעון בעת כריתת החוזה, ודרך השינוי;
(5) היות הקרן או הריבית צמודות, ובסיס ההצמדה;
(6) תוספות שנקבעו לפי סעיף 25(א)(4);
(7) שיעור ריבית בשל איחור בפרעון וכן כל תשלום שיחויב בו החייב בשל אי קיום החיוב הנערב".
264. סעיף 12 לחוק המשכון, קובע "מושכן נכס של אדם כערובה לחיובו של אדם אחר, יהא דינו של בעל הנכס כדין מי שערב אותו חיוב". בכך, מחיל הסעיף את חובת הגילוי, החלה על הבנק כלפי ערב, גם כלפי ממשכן (לעניין זה, ראה: ע"א 8564/06 סעיד חסן סולטאני ז"ל נ' בנק לאומי לישראל בע"מ [פורסם בנבו] (2008)).
265. בהתאם לכך טוענת המבקשת, כי הבנק לא מילא כלפיה את חובת הגילוי, הקמה למבקשת מתוקף הגדרתה כ"ערב יחיד", ועל כן, דין המשכנתאות להתבטל. המבקשת מתבססת, בנקודה זו, על ע"א 4080/04 אורנה גילת נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ [פורסם בנבו] (2005).
266. כאשר באים לבדוק טענה זו, יש לבחון, תחילה, האם אכן נכנסת המבקשת, לגדר "ערב יחיד", כי רק אז קמה לבנק חובת גילוי כלפיה.
267. המועד הרלוונטי, לבחינת קיום תנאי הגדרת "ערב יחיד", הינו מועד החתימה על כתב המשכנתא.
268. המשכנתא הראשונה, נרשמה ביום 26.6.97, דהיינו: לאחר תיקון תשנ"ב, שבו נכלל סעיף 17א לחוק הערבות, הקובע כי ערב יחיד, עניינו בערבות ל"חיוב". "חיוב", מוגדר בסעיף 17 לחוק, בסכום קצוב.