מהי אפוא התכלית לפי עמדת חברי
.2על רקע דברים אלה עולה מיד השאלה הבאה: מהי, להשקפת חברי, התכלית המונחת ביסוד החוזה, ואשר לאורה הוא מפרש את לשונה. לשווא חיפשתי תשובה לשאלה זו בחוות-דעתו של חברי. חוות הדעת של חברי מנתחת את לשון הסעיפים (הקטנים) של סעיף 6, משווה את לשונם זו לזו ומגיעה למסקנה באשר למובנה של הלשון. אך מהי אותה תכלית אשר גם לדעת חברי נראית כחיונית לפירוש לשונה? מהו אפוא אומד דעתם של הצדדים, ומהי אותה תכלית המונחת ביסוד ההסדר שאליו הם הגיעו? יגעתי ולא מצאתי. המרב שמופיע בחוות-דעתו של חברי הוא, כי הוראת הסעיף 6(ח)(3) נועדה "לדרבן את הקבלן להציג את דרישתו... לא יאוחר מתום תקופת הביצוע". המעיין בחוות- דעתו של חברי משתכנע כי זוהי מסקנה אשר חברי הסיק לאחר שסיים את התהליך הפרשני, ולא אמת מידה (תכלית) המנחה אותו בגיבוש הפירוש. אכן, חברי אינו שואל כלל מדוע מבקשים הצדדים לדרבן את הקבלן, הבונה פרויקט מהסוג השני, מעבר לדרבון
שהחוזה קובע לשני הפרויקטים גם יחד? הרי דרבון לקבלן להציג את דרישתו מצוי כבר בסעיף 6(ח)(2) לחוזה. מדוע נדרש דרבון נוסף? מדוע אין ה"סנקציה" הקיימת (במסגרת סעיף 6(ח)(2)) מספיקה באזור מהסוג השני? זאת ועוד: מלשונו של סעיף 6(ז) לחוזה עולה כי הצדדים ביקשו לקיים "סנקציות" אזרחיות בגין איחור בביצוע בבנייה מהסוג הראשון של הפרויקט (אזורים מבוקשים). מדוע אינה מונחת תכלית דומה ביסוד הוראת סעיף 6(ח)(3) להסכם, שעניינה הסוג השני של הפרויקט (אזורי פיתוח)? אך מעבר לכך: חברי מציין, בהגינותו - בדחותו את הטענה החלופית של המדינה - כי -
"אילו נדרשנו לפרשנותו של הסעיף על-פי סדר העדיפויות המתחייב מתכליתו העסקית של חוזה הפרוגרמה ומהגיונו המסחרי, אכן נוטה הייתי לקבל את עמדת המדינה. אך מילותיו הברורות של הסעיף חוסמות את דרכנו לעברן של אמות מידה חיצוניות".
כיצד מתיישבת גישתו זו עם עמדתו, כי "לשון ברורה מעידה על אומד דעתם של המתקשרים ועל תכלית התקשרותם"? הרי בענייננו תכלית התקשרותם של הצדדים - כך מוכן חברי לקבל בגדרי הטענה החלופית - נוגדת את זו העולה מלשונו הברורה של החוזה. חברי ציין בחוות-דעתו, כי "חוזה שלשונו ברורה במידה שאינה מותירה מקום לספק בדבר כוונתו", מתפרש על-פי אומד הדעת העולה מתוכו ואין נזקקים לנסיבות. אך כיצד זה יכול חברי לקבוע כי לשון החוזה "ברורה במידה שאינה מותירה מקום לספק בדבר כוונתו" כאשר הנסיבות החיצוניות - שאליהן פנה חברי בגדרי הטענה החלופית של המערערת - מצביעות על כך כי קיים ספק גדול באשר לאומד דעת הצדדים ולרצונם, לאור הסתירה המהותית שבין התכלית העולה מלשון ההוראה לבין התכלית העולה מנסיבות החוזה? תורת שני השלבים וקשייה האינהרנטיים .3הערותיי אלה לא באו לזנב בפרט זה או אחר במהלך המחשבה הפרשני של חברי. הן נועדו להציג את הקשיים האינהרנטיים אשר עמדתו מעלה. השקפת היסוד המונחת בתשתית עמדתו הפרשנית של חברי הינה, כי יש לחלק את תהליך פרשנות החוזה לשני שלבים נפרדים ומנותקים. השלב הראשון מתמקד בלשון החוזה ובאומד הדעת של הצדדים העולה מתוכו. השלב השני מתמקד בנסיבות חיצוניות לחוזה ובאומד הדעת של הצדדים העולה מנסיבות אלה. המעבר מהשלב הראשון אל השלב השני נקבע על-פי מבחן "הלשון הברורה". אם לשון החוזה היא ברורה, מתפרש החוזה על-פי אומד דעתם של הצדדים לחוזה כפי שהוא עולה מהלשון הברורה, ואין לפנות לנסיבות החיצוניות. אם לשון החוזה אינה ברורה, אלא משתמעת לשתי פנים, מתפרש החוזה על-פי אומד דעתם של הצדדים לחוזה כפי שהוא עולה מתוך הנסיבות החיצוניות. גישה דו-שלבית זו - או "תורת שני השלבים" כפי שאכנה אותה - אינה חדשה עמנו. ביטוי לה נתן השופט בייסקי, בציינו: