ב. הגשמת התכלית בגדרי החוזה
הגשמת תכלית שהלשון אינה סובלת
.21כפי שציינתי בפתח פסק-דיני, שתיים הן הפרופוזיציות שאותן קבע חברי, השופט מצא. האחת, עניינה תכליתו של חוזה הפרוגרמה. חברי ביקש לקבוע, כי תכלית החוזה היא זו העולה מלשונו הברורה של החוזה. על פיה, אין זו תכליתו של חוזה הפרוגרמה לקבוע סנקציה על איחור בבנייה באזורי פיתוח. בפרופוזיציה זו דנתי עד כה. מסקנתי הייתה - ובכך הצטרפתי להשקפתו של חברי, השופט ד' לוין - כי אין להגביל את השופט
אך ללשונו של החוזה בגיבוש תכליתו וכי רשאים אנו לקבוע את התכלית של חוזה הפרוגרמה על-פי מכלול הנתונים (הפנימיים והחיצוניים). בעקבות זאת עמדתי על התכלית של חוזה הפרוגרמה, ככוללת בחובה גם קביעת סנקציה על איחור הקבלן בביצוע הבנייה. על רקע זה קמה ועומדת הפרופוזיציה השנייה (והחלופית) שאותה קבע חברי, והיא זו: את התכלית של החוזה - הנלמדת ממכלול הנסיבות - רשאי השופט-הפרשן להגשים "רק אם לשון החוזה עשויה להתפרש לכאן ולכאן, או לסבול את הפירוש שלפי הגיונו של הפרשן הריהו יאה לתכליתו המסתברת של חוזה מאותו הסוג". בהקשר זה מביא חברי מדבריי בפרשה אחרת (פרשת אתא [1], בעמ' 304), שלפיהם "המל ים מגבילות את הפירוש". לדעתו של חברי אין לדחוס לתוך לשון חוזה הפרוגרמה (סעיף 6(ח)(3)), שעניינו דירות אשר לגביהן הקבלן מימש את התחייבות המדינה לרוכשן ("במקרה של מימוש התחייבות רכישה... לאחר תום תקופת הביצוע"), התייחסות לדירות שחל איחור בהשלמת קנייתן (ביצוען "הושלם לאחר תום תקופת הביצוע"). הוראה (סעיף 6(ח)(3)) שעניינה מימוש התחייבות המדינה לרכוש דירות אינה יכולה, על-פי לשונה, לשאת מובן שעניינו איחור בהשלמת בניית הדירות. "מילותיו הברורות של הסעיף חוסמות את דרכנו לעברן של אמות מידה חיצוניות". נמצא, כי הסנקציה העיקרית (הפחתה במחיר) העומדת במקרה של איחור בביצוע לרשות המדינה בסוג המקרים הראשון (אזורים מבוקשים, סעיף 6(ז) לחוזה הפרוגרמה) אינה נתונה לה בסוג המקרים השני (אזורי פיתוח). על-כן, כאשר קבלן, הבונה באזורי פיתוח, מגיש דרישה למימוש התחייבות המדינה - דרישה שאותה הוא רשאי להגיש עם גמר השלד והמחיצות, חייבת המדינה לשלם את המחיר שנקבע, בלא כל יכולת להפחית ממחירו בשל האיחור. תוצאה זו קשה היא. אמת, היא עולה מלשון החוזה, ובעניין זה הדין עם חברי. לשונו של סעיף 6(ח)(3) לחוזה הפרוגרמה אינה יכולה לשאת - כטקסט הכתוב עברית - את המשמעות המתבקשת ממלוא התכלית המונחת ביסוד החוזה. האם נובע מכאן שהדין עם חברי, השופט מצא, כי דין הערעור להידחות? לדעתי, התשובה היא בשלילה. חברי מגביל עצמו אך לפרשנות במובנה הצר. אין הוא מרחיב את היקף בחינתו לפרשנות במובנה הרחב. בגדריה של זו האחרונה טמונה התשובה לבעייתנו. תשובה זו שונה היא מזו של חברי, השופט מצא. היא תואמת את זאת של חברי, השופט ד' לוין. להבהרת קו מחשבתי זה אפנה עתה.