הערות משלימות בעקבות העיון בעמדת שופטי הרוב
.15חבריי הנכבדים אינם מקבלים את עמדתי, ומכאן שדעתי הינה דעת מיעוט.
חבריי סבורים, שאת הוראת סעיף 6(ח)(3) לחוזה הפרוגרמה ניתן ויש לפרש כמתייחסת לאיחור בביצוע הבנייה של דירות באזורי פיתוח. חברי, השופט ד' לוין, מבסס מסקנה זו על אומד דעתם של הצדדים, כפי שלדעתו היא משתמעת מתוך החוזה, כמכלול שלם המעיד על תכליתו. חברי, המשנה לנשיא, עושה כן - כפי שלדעתו חובה לעשות בכל מקרה - על
יסודו של תהליך פרשני רחב, שבגדרו נבחנות ונשקלות לא רק לשון החוזה כפי שהיא משתלבת במכלול הוראותיו, אלא גם הנסיבות החיצוניות. בהקשר זה פורס חברי יריעה תורתית נרחבת. הוא כופר בצדקת ההבחנה המקובלת, בין שלב אומד דעתם של המתקשרים מתוך החוזה לבין שלב אומד דעתם מתוך הנסיבות. לדעתו, הגיעה השעה לנטוש את "תורת שני השלבים" ולחייב האחדה של התהליך הפרשני. במסגרת התהליך הרחב תיבחן תכלית ההתקשרות, ועל פיה תיאמד גם דעתם של המתקשרים. לשון החוזה אינה אלא תחנת מוצא. היעד הוא בירור תכליתו של החוזה, ומקום שהלשון אינה מתיישבת עם התכלית, רשאי השופט לסטות מן הלשון. יתר-על-כן: משנתבררה לשופט תכליתו של החוזה, אך נתגלה חסר בהסדר החוזי שנקבע להגשמתה, רשאי השופט להשלים את החסר.
.16כשלעצמי הנני סבור - ולכך מסכים גם חברי, השופט ד' לוין - כי המסלול הפרשני, המוכתב בסעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), אכן נחלק לשני שלבים. אך מכאן לא נובע, כי לשון ברורה ומבנה קוהרנטי של החוזה חוסמים לחלוטין את דרכו של בית המשפט לעברן של נסיבות חיצוניות. ולמצער חובה להסכים, כי ייתכנו מקרים (מן הסתם מיוחדים וחריגים) שבהם תידרש ראיה חיצונית לביאור משמעותם הסובייקטיבית של ביטויים לשוניים שמשמעותם האובייקטיבית ברורה. חברי, המשנה לנשיא, סיפק את הדוגמה המשכנעת לכך: אם בחוזה נכתב כי הצדדים מסכימים על מכירת סוס, אך הוברר שעל-פי הקידוד שהיה שגור ביניהם לא יכלו הם להתכוון אלא למכונה אשר כונתה בפיהם "סוס", קשה להלום שבית המשפט יוכל לאמוד את דעת המתקשרים מתוך החוזה (שלשונו לכאורה ברורה) ולהתעלם מתכליתה האמיתית של התקשרותם כפי שהיא נלמדת מן הנסיבות. ואולם בשאלה הכוללת והמורכבת, בדבר הבחנה בין שלבי בירור אומד הדעת או האחדתם, אני מבכר שלא לעסוק. לפני בית המשפט המחוזי נמנעו הצדדים מהבאת ראיות, וממילא לא נגלו לפניו כל נסיבות זולת אלו שהסתברו מגופו של החוזה. מכאן אף נובע שלסיכום עמדתי בעניין הערעור שלפנינו די יהיה אם אתייחס לעמדת חבריי - שרק בה, כמדומה, שוררת ביניהם תמימות דעים - כי על-פי אומד דעת הצדדים, כפי שהיא משתמעת מתוך החוזה, יש לפרש את סעיף 6(ח)(3) לחוזה הפרוגרמה כקובע סנקציה בגין איחור בביצוע הבנייה של דירות באזורי פיתוח. לעמדה זו יש באמתחתי שלוש הערות.