51. בסעיף 3 בנספח א' הותנתה כאמור העברת התשלום השני לידי המוכרת ברישום הערת אזהרה, משכון או שיעבוד לטובת התובע, בלשכת רישום מקרקעין בירושלים, על דונם אדמה, בקרקע שרכשה רותי. מדובר בתנאי מתלה של חיוב ("חיוב על תנאי") (ראו ג' שלו וא' צמח, דיני חוזים מהדורה רביעית, 2019)(להלן- "שלו וצמח בספרם"), עמ' 587), וככל שלא יתקיים התנאי האמור, לא חלה לכאורה חובת העברת התשלום השני לידי המוכרת.
--- סוף עמוד 16 ---
52. יחד עם זאת מצאתי שחלה בענייננו הוראת סעיף 28 בחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן- "חוק החוזים"), שכותרת השולים שלו היא "סיכול תנאי", הקובעת-
(א) היה חוזה מותנה בתנאי מתלה וצד אחד מנע את קיום התנאי, אין הוא זכאי להסתמך על אי-קיומו.
(ב) היה חוזה מותנה בתנאי מפסיק וצד אחד גרם לקיום התנאי, אין הוא זכאי להסתמך על קיומו.
(ג) הוראות סעיף זה לא יחולו אם היה התנאי דבר שהצד היה, לפי החוזה, בן חורין לעשותו או לא לעשותו, ולא יחולו אם מנע הצד את קיום התנאי או גרם לקיומו שלא בזדון ושלא ברשלנות.
כפי שבואר לעניין סעיף זה, " סעיף 28 (א) קובע, כי אם אחד הצדדים לחוזה על תנאי מתלה מנע את קיום התנאי, ״אין הוא זכאי להסתמך על אי קיומו״. בכך נקבע מעין השתק סטטוטורי. צד שגרם לאי קיום התנאי המתלה, ובכך גרם גם לאי כניסתם לתוקף של חיובי החוזה האופרטיביים, אינו זכאי להסתמך על אי-קיום התנאי"... הוראת סעיף 28 נובעת מעקרון תום הלב. הסעיף מטיל על הצדדים לחוזה על תנאי חובת נאמנות והתנהגות לפי רוח החוזה. מניעת קיום התנאי המתלה או גרימת קיום התנאי המפסיק מהווים הפרת חובה זו. לפיכך, כאשר אחד הצדדים לחוזה על תנאי פועל – לקיום או לאי-קיום התנאי – בניגוד לחובת תום-הלב, מתייחס הדין לתנאי אילו התקיים, או כאילו לא התקיים, לפי העניין" (שלו וצמח בספרם, ע"מ 608-609; וראו גם ע"א 8389/17 דניאל אלכס א.ש. חזקות בע"מ נ' לקסל אסטבלישמנט, (מיום 6.5.2019 )(להלן- "פרשת דניאל אלכס") והפסיקה המוזכרת שם).
53. הטעם להוראה שלא לרשום את הערת האזהרה או השעבוד שהיוו תנאי מתלה, אשר ניתנו לעו"ד מועלם, היה שהקרקע שנועדה להוות בטוחה לא שווה דבר. טענה זו בדבר שוויה האפסי כביכול של הקרקע, לא הוכחה לפני. על כל פנים התנאי המתלה לביצוע התשלום השני לא היה שווי הקרקע, נאותות הבטוחה, או הסכמתה של רותי לרשום את הערת האזהרה, כי אם תנאי טכני של עצם ביצוע הרישום. מבחינת אומד דעתם של הצדדים להסכם המכר בעת חתימתם עליו ובעת החתימה על נספח א' כאחד, ביסוד התנאי המתלה עמדה ההנחה שהקרקע שנועדה לשמש בטוחה נרכשה זה מכבר, שאין בה כל פגם, והיא מהווה בטוחה ראויה להבטחת התשלומים שמבצע התובע על פי הסכם המכר. הבטוחה האמורה הייתה מקובלת גם על עו"ד פנחסי שאליו פנה התובע לשם ייצוגו בעריכת נספח א', והיא עוגנה במפורש בנספח האמור. הבטוחה האמורה לא הוצעה כאמור על ידי המוכרת, והיא הביעה הסכמתה להתנות את התשלום השני בתנאי המתלה הטכני, של עצם ביצוע הרישום, ולא של נאותות הבטוחה או שוויה. ההוראה שניתנה