--- סוף עמוד 17 ---
לעו"ד מועלם שלא לרשום את הבטוחה, היא בגדר סיכול של התנאי המתלה מצדו של התובע, באמצעות שלוחתו רותי.
54. הוראת סעיף 28 בחוק החוזים נובעת כאמור מחובת תום הלב. סעיף 39 בחוק החוזים, העוסק בחובה לקיים חוזה בתום לב, מחייב את הצדדים לחוזה "לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב", חובה המטילה על "כל צד לחוזה לפעול בחריצות ובהגינות להגשמת כוונתם המשותפת של הצדדים, בהתאם לרוח העסקה ותוך שיתוף פעולה עם הצד האחר והתחשבות באינטרסים שלו" (ראו למשל פרשת דניאל אלכס). נראה שהתובע ושלוחיו (רותי ומיכאל) לא מילאו את החובה האמורה. במשך מספר הימים שחלפו בין מתן ההוראה של התובע לעו"ד מועלם שלא להעביר סכום כלשהו לידי המוכרת, לא נעשה כל ניסיון להגשים את הכוונה המשותפת של הצדדים לביצוע העסקה, ולא הייתה כל התחשבות באינטרס של המוכרת. לא זו בלד שלא הוצגו ראיות לכך שמדובר בעסקה שלא שווה דבר, אף לא נעשה כל ניסיון להציג בטוחה חלופית או הסדר אחר, ניתן ללמוד מהתמלילים שצירף התובע, וכן מהמסרונים שהוחלפו בין עו"ד מועלם לבין רותי ומיכאל, על ניסיונות להתחמק משיחה עם עו"ד מועלם, ועל הימנעות מלתת תשובה ברורה באשר לגורל הבטוחה או הסכם המכר.
55. כך למשל אמרה רותי למיכאל לגבי הסכם המכר ולגבי עו"ד מועלם, על יסוד ייעוץ שקיבלה, בתמליל שכפי הנראה לא היה אמור להיות מוגש לבית המשפט - "הוא אמר שאני לא צריכה להגיד כלום. אמרתי לו אתה צריך לכתוב כלום? מה הקשר שלך, מישהו הודיע לך שההסכם מבוטל? ... אמרתי לו אף אחד שלחת לה מכתב שההסכם מבוטל? אמרתי לו לא. הוא אומר תחכי 45 יום, תני לה להמשיך לעשות טעויות, כי אם עבר 45 יום והיא לא דיווחה, אוי ואבוי לחיים שלה, זו עבירה פלילית הבנת? ... אז א' אמר בואי תעשי לי טובה, אם את רוצה לתת לה מכה, תחכי 45 יום ואחר כך אני כותב לה בשמך..." (תמליל השיחות 882-892).
לאחר מכן אמר מיכאל לרותי- "... את תמשיכי לך כמו שאת עושה, אל תדברי אתה נראה לי... אל תדברי אתה בינתיים" (990-993).
רותי השיבה " אני אמרתי לפינחס [התובע], אני אמרתי לא' שאני לא עונה לה. צלצלתי אליה שלשום בלילה לפני שאתה אמרת... שהיא ביטלה צלצלתי היא לא ענתה. שלחתי לה אס.אם.אס. היא ראתה אתמול היא ענתה ואמרתי לה כבר. אמרתי לה ברגע שאתה קבעת איתי, אני הפסקתי לענות לה. הוא אומר לי אל תעני לה... אבל מה היא אמרה לך שאני לא עונה לה? היא מפחדת?" (996-1003).