--- סוף עמוד 548 ---
שוני במידת ההגנה הניתנת לפגיעה בה. כך, למשל, לא הרי מידת ההגנה בפני פגיעה בחופש הביטוי הפוליטי, כהרי מידת ההגנה הניתנת בפני פגיעה בחופש הביטוי המסחרי... במסגרתו של היבט מסוים של זכות (כגון הדיבור הפוליטי), לא הרי פגיעה שהיא בגרעינה של הזכות כהרי פגיעה בשוליה" (הנשיא ברק בבג"ץ 5016/96 חורב נ' שר התחבורה (להלן – פרשת חורב [45]), בעמ' 49). צעד נוסף בעניין זה נעשה בפרשת מנחם [39], שבה ציינה השופטת ביניש, כי:
"...אין לגזור את היקף ההגנה על חופש העיסוק על בסיס טיבה של הזכות כשהיא עומדת לעצמה, אלא יש לקבוע את רמת ההגנה על הזכות החוקתית על-פי מכלול פראמטרים נוספים, ובהם: התחום שהחקיקה הפוגעת עוסקת בו (כלכלי, חברתי-סוציאלי, ביטחוני ועוד), הטעמים שבבסיס הזכות המוגנת וחשיבותה החברתית היחסית, מהות הפגיעה בזכות ועוצמתה במקרה הקונקרטי, נסיבות הפגיעה והקשרה וכן מהות הזכויות או האינטרסים המתחרים. יש להניח כי עם הזמן תיושמנה אמות-מידה אלה בפסיקה בדרך של צעידה ממקרה למקרה, והדבר יסייע לגיבוש היקף ההגנה על חופש העיסוק החוקתי בשיטתנו המשפטית" (בעמ' 259-258).
מהי אמת המידה שעל-פיה יש לנקוט בעתירות שלפנינו?
65. השאלות הקשורות במידת חשיבותה של התכלית ויחסה לחשיבותה של הזכות הנפגעת מעוררות בעיות קשות (ראו א' ברק שופט בחברה דמוקרטית [230], בעמ' 347). לדעתנו, בעתירות שלפנינו אין לנו צורך להכריע בשאלות אלה. מוכנים אנו להניח, בלא לפסוק בדבר, כי בשל הפגיעה הקשה בזכות לכבוד ולקניין יש לנקוט אמת מידה מחמירה לעניין חשיבותה של התכלית. אמת מידה זו דורשת כי הפגיעה בכבוד ובקניין במקרה שלפנינו היא "לתכלית ראויה" אם היא מבקשת להגשים מטרה חברתית מהותית. זוהי רמת הבדיקה העליונה בארצות-הברית; זו הרמה המקובלת בקנדה. נראה לנו כי לאור הנסיבות המיוחדות של תכנית ההתנתקות זו רמת הבדיקה הראויה במקרה שלפנינו.
66. התנאי הרביעי והאחרון לחוקתיות הפגיעה בזכות אדם המוגנת בחוקי היסוד הוא שהפגיעה הינה "במידה שאינה עולה על הנדרש". זהו "...'מבחן המינון' מינון הפגיעה צריך שיהא כך שלא יעלה על הנדרש" (השופט א' גולדברג בפרשת בנק המזרחי המאוחד [35], בעמ' 574). הוא מבטא מבחן של מידתיות. בעוד שהתנאי בדבר "תכלית ראויה" מתמקד במטרה, התנאי של "במידה שאינה עולה על הנדרש" מתמקד באמצעים
--- סוף עמוד 549 ---
הננקטים להגשמת המטרה (ראו ד' דורנר "מידתיות" [258], בעמ' 281; פרשת לשכת מנהלי ההשקעות [36], בעמ' 384). ברשימה ארוכה של פסקי-דין נקבע כי קיומה של דרישת המידתיות מותנה בקיום של שלושה מבחני משנה (ראו: פרשת בנק המזרחי המאוחד [35], בעמ' 436; פרשת לשכת מנהלי ההשקעות [36], בעמ' 385; פרשת אורון [38], בעמ' 665; בג"ץ 987/94 יורונט קווי זהב (1992) בע"מ נ' שרת התקשורת [46]; בג"ץ 3477/95 בן-עטייה נ' שר החינוך, התרבות והספורט (להלן – פרשת בן-עטייה [47]), בעמ' 12; פרשת מנחם [39], בעמ' 279; פרשת חורב [45], בעמ' 53; בג"ץ 4513/97 אבו עראר נ' שר הפנים [48], בעמ' 41; בג"ץ 1255/94 "בזק", החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' שרת התקשורת [49], בעמ' 687; בג"ץ 3648/97 סטמקה נ' שר הפנים (להלן – פרשת סטמקה [50]); בג"ץ 4644/00 יפאורה תבורי בע"מ נ' הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו [51]; בג"ץ 9232/01 "נח" ההתאחדות הישראלית של הארגונים להגנת בעלי חיים נ' היועץ המשפטי לממשלה [52], בעמ' 261; פרשת בית סוריק [13]; ראו: ז' סגל "עילת העדר היחסיות (disproportionality) במשפט המינהלי" [259]; י' זמיר "המשפט המינהלי של ישראל בהשוואה למשפט המינהלי של גרמניה" [260], בעמ' 131; דורנר בחיבורה הנ"ל [258]).