(3) שאלת התפיסה הלוחמתית
76. טיעון מרכזי של העותרים (בעיקר בבג"ץ 1661/05) הינו כי השטח המפונה הוא חלק ממדינת ישראל; אין הוא שטח הנתון לתפיסה לוחמתית. נטען בפנינו כי עמדת המדינה כפי שבוטאה בפנינו על-ידי היועץ המשפטי לממשלה, שלפיה השטח המפונה נתון לתפיסה לוחמתית, אינה משקפת את עמדת הממשלה וראשה. לטענת העותרים, יש לפנות בעניין זה אל ראש-הממשלה ולשמוע מפיו את עמדתו. אין כל ממש בטענה זו. כפי שראינו (ראו פיסקה 3 לעיל), בית-משפט זה קבע ברשימה ארוכה של פסקי-דין כי יהודה, שומרון וחבל עזה נתונים לתפיסה לוחמתית של המדינה. אין הם חלק ממדינת ישראל. המשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל אינם חלים בהם. יצוין כי על-פי סעיף 11ב לפקודת סדרי השלטון והמשפט הוסמכה הממשלה בצו לקבוע את חלקי ארץ-ישראל אשר בהם יחולו המשפט, השיפוט והמינהל של המדינה. הממשלה עשתה שימוש בסמכותה זו לעניין החלת המשפט, השיפוט והמינהל של ישראל על "מזרח" ירושלים (ראו צו סדרי השלטון והמשפט (מס' 1), תשכ"ז-1967). החלה דומה לא נעשתה לגבי אזורי יהודה, שומרון וחבל עזה. בדומה, סעיף 1 לפקודת שטח השפוט והסמכויות קובע כי "כל חוק החל על מדינת ישראל כולה ייראה כחל על כל השטח הכולל גם את שטח מדינת ישראל וגם כל חלק מארץ-ישראל אשר שר הבטחון הגדיר אותו במנשר כמוחזק על ידי צבא-הגנה לישראל". שר הביטחון לא הגדיר את אזורי יהודה, שומרון וחבל עזה כמוחזקים על-ידי צה"ל (ראו: בג"ץ 100/57 וויס נ' המפקח הכללי של המשטרה [70], בעמ' 183; פרשת דויקאת [2], בעמ' 13). זאת ועוד, עם כניסת כוחות צה"ל לאזורי יהודה, שומרון וחבל עזה הוציא המפקד הצבאי מנשר בדבר נטילת השלטון על ידי צה"ל (ראו סעיף 3(א) למנשר בדבר סדרי השלטון והמשפט (אזור הגדה המערבית) (מס' 2), תשכ"ז-1967; סעיף 3(1) למנשר בדבר סדרי שלטון ומשפט (רצועת-עזה וצפון סיני) (מס' 2), תשכ"ז-1967 וכן מנשר בדבר סדרי השלטון והמשפט, שלפיו:
--- סוף עמוד 558 ---
"המשפט שהיה קיים באזור ביום כ"ח באייר תשכ"ז (7 ביוני 1967) יעמוד בתוקפו, עד כמה שאין בו משום סתירה למנשר זה או לכל מנשר או צו, שיינתנו על ידי, ובשינויים הנובעים מכינונו של שלטון צבא הגנה לישראל באזור" (סעיף 2 למנשר בדבר סדרי השלטון והמשפט (אזור הגדה המערבית) (מס' 2), תשכ"ז-1967. מנשר דומה הוצא לעניין חבל עזה: ראו סעיף 2 למנשר בדבר סדרי שלטון ומשפט (רצועת-עזה וצפון סיני) (מס' 2), תשכ"ז-1967).