המערער, מר איתי ברקת, הגיש ביום 9.10.2002 מסמכים שהוא ראה בהם דו"חות מס לשנים 1997-2000. בדו"חות אילו ציין כי אינו חב במס בישראל בגין שכר ומימוש אופציות שקיבל ממעבידתו חברת מרקורי. עמדתו היתה ועודנה כי היה תושב חוץ בשנות המס שבערעור ועסק במשלח יד שונה ממשלח היד שבו עסק בישראל. בדו"חות אילו סימן המערער במקום המתאים לכך כי הוא מגישם על אף שאינו חב בהגשתם וכי המדובר ב- "בקשה להחזר מס" (ראה נספח א' לתצהיר המפקח מוני שלום שצורף לתשובת המשיב). לאחר דיונים מרובים עם רשויות המס, הוצאו למערער ביום 25.3.2004 שומות לשנות המס שבערעור מתוקף סעיף 145(א)(2)(ב) לפקודה. מכיוון שבמהלך השנים ניכתה חברת מרקורי מס במקור משכר עבודה וכן נוכה מס (בשיעור מופחת משעור המס לו טוען המשיב) מהתמורה ממימוש האופציות בידי המערער, הרי שלטענתו המשיב מחזיק בכספים שלדעת המערער לא היה מקום להעבירם משום שאינו חב כאמור במס בישראל. המערער הגיש השגה ביום 19.4.2004 ובה העלה בקשה להשבת המס השנוי במחלוקת שהגיע לידי המשיב בדרך של ניכוי במקור. המשיב הוציא צווים, בהמשך להשגה ולאחר דיונים שנערכו בין הצדדים וזאת ביום 13.4.2005. עד למועד הגשת הבקשה לא הוחזר המס השנוי במחלוקת לידי המערער ומכאן הבקשה.
עמדת המערער באשר להשבת המס השנוי במחלוקת
המערער משית בקשתו על סעיף 159א לפקודה, אשר כותרתו "החזר מס ביתר בעקבות דו"ח". תכלית סעיף זה על פי דברי ההסבר של משרד האוצר כפי שאילו הובאו בע"א 3602/97 + ע"א 5142/97 + ע"א 5986/97 + ע"א 2738/98, דניאל שחר ואח' נ' נציבות מס הכנסה. מיסים טז/1 (פברואר 2002) ה-1 היא כדלקמן, אליבא משרד האוצר:
"הסעיף החדש נועד לענות על אותם מקרים שבהם מתקיימים לגבי הנישום תנאים המאפשרים לפקיד השומה להשתכנע גם בשלב הדו"ח וללא עריכת שומה, כי אכן שולם מס יתר. הסעיף קובע כי אם נתקיימו התנאים...ניתן יהיה להחזיר לנישום את מס היתר כבר בשלב הגשת הדו"ח. "
--- סוף עמוד 4 ---
בית המשפט העליון בעניין שחר מבהיר כי תכליתו של סעיף זה הוא "סעד מהיר למגישי דו"ח" (פסקה 39 לפסק הדין). בהמשך לכך זכאי המערער לדבריו כי המס השנוי במחלוקת יושב לידיו. עמדת המערער היא כי הוצאת שומה, בפרט אם היא שנויה במחלוקת, אינה עילה לאי השבת מס מכוח סעיף זה, הגם שהכינוי "מס ביתר" אינו מדויק שהרי חבות המס הסופית טרם נקבעה, אולם מכוח זכותו של נישום שלא לשלם מס השנוי במחלוקת, הרי גבייתו למשל בדרך של ניכוי במקור, מזכה את הנישום בהחזר כאילו היה תשלום מס ביתר. המערער מפנה בעניין זה אל ע"א 3708/97 הארגון למימוש האמנה על ביטחון סוציאלי נ. פקיד שומה ת"א 4, פ"ד נד(3) 174 (להלן- הלכת הארגון). יתרה מכך משמיע סעיף 159א (ד) במפורש כי מדובר בהחזר שיכול שיהא זמני עד שתקבע שומה סופית וחלוטה: