52. זאת ועוד, גם החלטה המוגנת על פי כלל שיקול הדעת העסקי, עשויה להיחשב כהחלטה מקפחת במובן סעיף 191 לחוק החברות. כפי שהובהר לעיל טענת הקיפוח נסמכת על תוצאה מקפחת ולא על כוונה סובייקטיבית של המקפח. על כן נקבע בפסיקה כי מקום שבו מוכיח תובע בעל מניות באופן לכאורי קיומו של קיפוח, עובר הנטל לנתבעים לשכנע בדבר "ההגינות המלאה" של מעשיהם (ראו ע"א 2718/09 הנ"ל, פסקה 40 לפסק דינה של השופטת ד' בייניש; ע"א 2773/04 הנ"ל, פסקה 2 לפסק דינו של השופט ברק, שהיה כאמור במיעוט לגבי תוצאת פסק הדין; ע"א 7735/14 הנ"ל, פסקה 80 לפסק דינו של השופט עמית).
53. הטעם להפעלת מבחן שונה בהגנה מפני תביעת קיפוח נובע מכך כי הכלל האוסר קיפוח נועד למנוע מצבים שונים של חלוקת משאבי החברה בצורה לא הוגנת בין בעלי המניות, דילול זכויות המיעוט או העברת ערך מבעלי המניות המקופחים למקפחים. על כן, הגנה מפני טענת הקיפוח תתבסס על הוכחת הגינות מלאה. עם זאת, חשוב להבהיר כי הגנת "ההגינות המלאה" בהקשר של טענת קיפוח איננה זהה להגנת "ההגינות המלאה" המוכרת במשפט האמריקאי כהגנה מפני תביעה כנגד נושאי משרה שפעלו בניגוד עניינים (ראו י. ליכט דיני אמונאות, חובת האמון בתאגיד ובדין הכללי, עמ' 111-116 (2013); ע"א 7735/14 הנ"ל, פסקה 80; ת"צ 7477-10-11 גולדשטיין נ. פינרוס החזקות בע"מ (18/3/2013)).
54. בהליך הנוכחי טוען המבקש כי גיוסי ההון קיפחו את בעלי המניות. כן העלה טענות להפרת חובות אמון של המשיבים והפרת חובת זהירות. ההגנה מפני טענת הקיפוח, ככל שיוכח קיפוח לכאורי, מחייבת הוכחת הגינות מלאה, כפי שפורשה בפסיקה בנוגע לתביעות כגון קיפוח. בהגנה מפני הטענות להפרת חובות אמון וזהירות די למשיבים לשכנע כי עמדו בכללי תחולת הגנת "שיקול הדעת העסקי", אלא אם פעלו בניגוד עניינים שאז עליהם לשכנע כי עומדת להם הגנת "ההגינות המלאה".
הנפקות ספטמבר, אוקטובר 2014
55. הנפקות ספטמבר ואוקטובר 2014 היו הנפקות מדף לציבור. ראינו כי ההצעה לציבור הייתה בשיטת מכרז והמחיר המזערי למניה נקבע בכל הצעה. בהנפקת ספטמבר המחיר המזערי היה 0.10 ₪ למניה ובהנפקת אוקטובר היה המחיר המזערי היה 0.20 ₪ למניה.
56. לגיוסי ההון מחודשים ספטמבר ואוקטובר 2014 קדמו מספר ישיבות דירקטוריון. הישיבה הראשונה בעניין זה התקיימה ביום 17.3.2014 (נספח ד' לתשובת המשיבים). בכותרת פרוטוקול הדיון, צוין כי על הסדר היום עומדים ארבעה נושאים: אישור דו"ח תקופתי; אישור יעדי הבונוס; הענקת אופציות ליועצי החברה ועדכון מנכ"ל. כלומר, גיוס ההון לא היה אחד מנושאי הישיבה. עם זאת במהלך הישיבה עדכן סמנכ"ל הכספים את חברי הדירקטוריון אודות מצב המזומנים המצויים בקופת החברה, והבהיר כי אלו יספיקו רק לחמישה רבעונים, ואף ציין שייתכן שתקופה זו תתקצר לאור צפי החברה לקבל את אישור ה- FDA. אך - הא ותו לא; משמעות עובדה זו לא נדונה כלל ועיקר, ומכל מקום בוודאי שלא נובעת מכך משמעות אחת ויחידה - "שהחברה תיאלץ לצאת לגיוס הון" (כפי שנטען בס' 92 לתשובה לבקשת האישור), וגם האופן בו יבוצע הגיוס לא נדון.