"...הנוהג הכללי החל על עסקאות מהסוג שקשרו הצדדים או נוהגם המיוחד של המתקשרים הספציפיים גם הוא עשוי להוות מקור לדרך המקובלת הן באשר לצורתה של ההודעה, הן באשר לאופן שיגורה".
בע"א 112/79 שרף נ' אבער פ"ד לד(3) (1980) בעמ' 188 קובע כב' השופט ברק כי:
"הקיבול יכול שייעשה על-ידי מעשה ולעיתים אף שתיקה יכול שתהווה קיבול, אך בכל מקרה תנאי הוא כי התנהגותו של הניצע תעיד על גמירת דעתו להתקשר בחוזה".
במקרה דנן, לאור הנוהג בענף כפי שהוכח בחוות דעתו של המומחה מטעם התובע מר אבן זוהר וכפי שיפורט להלן, וכן נוכח התנהגותה של הנתבעת המעידה על גמירות דעתה - שתיקת הנתבעת מהווה קיבול.
ודוק: אכן, סעיף 6(ב) לחוק החוזים קובע כי: "קביעת המציע שהעדר תגובה מצד הניצע ייחשב לקיבול, אין לה תוקף". הטעם לכך הוא "למנוע תכתיבים המציבים את הניצע מפני חובה להגיב באופן אקטיבי מתוך חשש כי שתיקתו תתפרש כהסכמה" (ע"א 9294/16 אשרת שמעון נ' אי די אי חברה לביטוח (4.2.20) בפסקה 33). ברם, בעניינינו, החברה כבר שלחה לנתבעת את היהלומים ואם היא לא רצתה להסכים לתנאי ההסכם היה עליה להשיב את היהלומים. מדובר בפעולה פשוטה ביותר. עצם השארת היהלומים בידי הנתבעת מהווה למעשה ביטוי פוזיטיבי בהתנהגות ולא רק שתיקה פסיבית. לכן, במקרה דנן חל סעיף 6 (ב) לחוק החוזים והשארת היהלומים בידי הנתבעת ללא כל סייג, מהווה הסכמה לתנאים המפורטים בחשבונית.
6. בנוסף, הבנק שלח מכתב קצר וברור לנתבעת ביום 9.2.09 שבו שב והזכיר "ברחל בתך הקטנה" כי עליה לשלם את תמורת היהלומים או להחזיר אותם לבנק בלבד. הנתבעת לא השיבה למכתב זה ולא הסתייגה ממנו. במכתב נוסף ששלח אליה הבנק ביום 22.2.09, הבנק כתב שהוא רואה בהעדר התגובה הסכמה.
7. בתגובה למכתבים אלו, השיבה הנתבעת במכתב מיום 26.2.09 בו היא לא התכחשה כלל לכך שעליה להחזיר את היהלומים ישירות לבנק. היא לא הביעה כל השגה על דרישה זו והיא רק חלקה על גובה סכום החוב של החברה לבנק. ניתן אם כן לראות בהתנהלות הנתבעת משום הסכמה וקבלה מפורשת של דרישת הבנק, לפיה עליה להחזיר את היהלומים אך ורק לידי הבנק. מבחינה משפטית, החברה המחתה לבנק את זכותה לקבל את תמורת היהלומים או את זכותה להחזרתם, מהנתבעת. הבנק הפך אפוא להיות נושה ישיר של הנתבעת. ברם, הנתבעת הפרה את התחייבותה זו באופן בוטה והעבירה את היהלומים ישירות לחברה, בניגוד גמור לדרישת הבנק. הנתבעת ידעה היטב שמדובר בייצוא במימון הבנק והיא רק השיגה על גובה החוב של החברה לבנק. דהיינו, הנתבעת ידעה היטב שעליה להשיב את היהלומים לבנק ולא לחברה, היות שהגורם המממן שהיהלומים שועבדו לטובתו, הוא הבנק. הנתבעת לא טענה אפילו ברמז שאין בכוונתה לקיים את ההוראות הבלתי חוזרות או שקיים קושי כלשהו לקיימן. פניית הבנק אל הנתבעת לימדה בבירור שקיימת בעיה לחברה לפרוע את חובה לבנק. לכן, הנתבעת היתה צריכה לפחות לפנות לבנק ולברר מה עליה לעשות, בטרם שהיא מעבירה את היהלומים ישירות לחברה. הנתבעת גם לא כתבה במסמכי השילוח שהיהלומים המוחזרים מועברים "עבור הבנק", כפי שנכתב במסמכי השילוח המקוריים שבאמצעותם נשלחו אליה היהלומים ובכך היא ביודעין הפרה את תנאי הבנק והתחייבותה שלה.