28. עיון בלשון הסעיף מגלה כי המחוקק קבע מספר תנאים להחרגת הדיבידנד מהכנסתה החייבת במס של החברה המקבלת: (א) מדובר בהכנסה מחלוקת רווחים או מדיבידנד; (ב) שמקורם בהכנסות שהופקו או שנצמחו בישראל; (ג) שנתקבלו במישרין או בעקיפין מחבר-בני-אדם אחר החייב במס חברות. הסעיף גם מחריג מגדרו הכנסה לגביה נקבע שיעור מס מיוחד.
המחלוקת שלפנינו נסובה על השאלה האם הדיבידנד מתוך רווחי שערוך הוא דיבידנד "שמקורו בהכנסה" מ"חבר-בני-אדם אחר החייב במס חברות". המערערות סבורות כי המונח "הכנסה" בסעיף 126(ב) אינו מתייחס אך ורק להכנסה שחויבה
--- סוף עמוד 16 ---
בפועל במס חברות, אלא די בכך שמדובר בדיבידנד שהתקבל מחבר-בני-אדם החייב, באופן עקרוני, במס חברות. אין דעתי כדעתן. אבהיר.
29. בהתאם לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות), דיבידנד הוא "כל נכס הניתן על ידי החברה לבעלי מניה מכוח זכותו כבעל מניה, בין במזומן ובין בכל דרך אחרת, לרבות העברה ללא תמורה שוות ערך ולמעט מניות הטבה" (סעיף 1 לחוק החברות). בפקודה לעומת זאת אין הגדרה מהותית של המונח "דיבידנד". סעיף 302 לחוק החברות מגדיר אימתי מותרת חלוקה של דיבידנד:
(א) חברה רשאית לבצע חלוקה מתוך רווחיה (להלן – מבחן הרווח), ובלבד שלא קיים חשש סביר שהחלוקה תמנע מן החברה את היכולת לעמוד בחבויותיה הקיימות והצפויות, בהגיע מועד קיומן (להלן – מבחן יכולת הפרעון).
(ב) בסעיף זה –
"רווחים", לענין מבחן הרווח – יתרת עודפים או עודפים שנצברו בשנתיים האחרונות, לפי הגבוה מבין השניים, והכל על פי הדוחות הכספיים המותאמים האחרונים, המבוקרים או הסקורים, שערכה החברה, תוך הפחתת חלוקות קודמות אם לא הופחתו כבר מן העודפים, ובלבד שהמועד שלגביו נרכו הדוחות אינו מוקדם ביותר משישה חודשים ממועד החלוקה;
"דוחות כספיים מותאמים" – דוחות כספיים מותאמים למדד או דוחות כספיים הבאים או שיבואו במקומם, והכל לפי כללי חשבונאות מקובלים;
"עודפים" סכומים הכלולים בהון העצמי של חברה ושמקורם ברווח הנקי שלה כפי שנקבע לפי כללי חשבונאות מקובלים, וכן סכומים אחרים הכלולים בהון העצמי לפי כללי חשבונאות מקובלים ושאינם הון מניות או פרמיה, שהשר קבע שיראו אותם כעודפים.
(ג) השר רשאי לקבוע הוראות לענין חזקות בדבר עמידתה של חברה בתנאי מבחן יכולת הפרעון וכן פטורים או הקלות לענין התאמת הדוחות הכספיים.
חוק החברות קובע אפוא כי חלוקה מותרת של דיבידנד חייבת לעמוד בשני מבחנים מצטברים: שהחלוקה תיעשה מתוך רווחי החברה ("מבחן הרווח"); שלא קיים חשש סביר כי החברה תמנע מלעמוד בהתחייבויותיה הקיימות או הצפויות, בהגיע מועד קיומן ("מבחן כושר הפירעון") (יוסף גרוס "מהו רווח הניתן ל'חלוקה' על פי חוק החברות?" קרית המשפט ב 67 (2002); חמדני ודגן, עמ' 220). רווחיה של החברה בהתאם לסעיף 302 לחוק החברות הם, בין היתר, סכומים הכלולים בהון העצמי של החברה ושמקורם ברווח הנקי שלה כפי שנקבע על פי כללי חשבונאות מקובלים