31. על פי הדין, אין המציע נחשב מציע לאחר שביקש להחזיר לו את ערבותו, וגם כאשר תנאי המכרז מאפשרים ערעור של מציע שערבותו הוחזרה לו, כגון כאשר לא זכה, עליו להמציא ערבות. התובעת בענייננו דרשה בעצמה להחזיר לה את הערבות, החל מהפנייה ביום 25.11.12, והחל ממועד זה לא טענה עוד שהיא מבקשת להכריז עליה כזוכה, וכי לא ויתרה על זכייה במכרז, אלא אמרה באופן כללי שכל זכויותיה שמורות לה, ובכלל זה זכותה לפנות לערכאות. כמובן שכל הזכויות שקיימות לה גם שמורות לה, אבל כאשר התובעת לא ביקשה לראות אותה כמציעה ביחד עם החזרת הערבות לידה, חל האמור בפסק דין חופרי השרון, לפיו התובעת גילתה דעתה שאינה רוצה עוד להשתתף במכרז, ובכך יצרה הסתמכות של ועדת המכרזים על גילוי דעת זה. על כן, עם משיכת הערבות על ידה, חדלה התובעת להיות מציעה במכרז, ואינה זכאית לפיצוי כאילו זכתה במכרז. אין בכך כדי לפגוע בזכותה לפיצוי בגין התקופה שעד משיכת הערבות.
הנזק
32. כאמור, משמשכה התובעת את הערבות, חדלה להיות מציעה במכרז, ועל כן אינה זכאית לפיצויי קיום כאילו זכתה במכרז והזכיה נמנעה ממנה. עם זאת, מעשי הנתבעת, בצד היותם פגמים מינהליים בהתנהלותה, הם גם חוסר תום לב ובניגוד לדרך המקובלת כאמור בסעיף 12 לחוק החוזים [חלק כללי] החל גם על חיובים שאינם נובעים מחוזה ועל פעולות משפטיות שאינן בבחינת חוזה, כאמור בסעיף 61 (ב) לחוק החוזים [חלק כללי].
33. במקרים מתאימים ניתן לפסוק לפי סעיף 12 פיצויי קיום, כפי שנקבע בע"א 6370/00 קל בנין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ, נו(3) 289 (2002):
"מצויים מצבים שבהם המשא והמתן בין הצדדים הגיע לשלב כה מתקדם, עד כי תוכנו של ההסכם שאותו מבקשים הצדדים לכרות הוא ידוע. תנאיו גובשו, עם זאת אך בשל חוסר תום-הלב נמנע השכלול הסופי של המשא והמתן לכדי חוזה. במצב דברים זה החזרת המצב לקדמותו – כלומר, העמדת הצדדים במצב שבו ההתנהגות בחוסר תום-לב לא התרחשה – תביא אותם לידי ראיית המצב כאילו שוכלל החוזה. חופש החוזים לא ייפגע – ועל-כל-פנים, לא ייפגע קשות – אם לתוכן ההסדר שעיצבו הצדדים בפועל ובתום-לב יינתן תוקף. במצב דברים זה אין בית-המשפט כורת חוזה עבור הצדדים. כל שבית-המשפט עושה הוא בהסרת המחסום שאחד הצדדים הטיל שלא בתום-לב על שכלול החוזה. האיזון הראוי בין החופש לעצב את תוכנו של החוזה מזה לבין החובה לנהל משא ומתן בתום-לב מזה נמצא בהטלת חובה ל"פיצויים חיוביים" על הצד הפוגע. פיצויים אלה הם המגשימים במצב העובדתי הנתון את עקרון היסוד של "השבת המצב לקדמותו". אכן, כאשר המשא והמתן התקדם, על מישור הזמן, לשלב סופי, באופן שלולא חוסר תום-הלב בהתנהגות היה החוזה נכרת, "החזרת המצב לקדמותו" משמעותה העמדת הצדדים במצב שבו היו נתונים לולא חוסר תום-הלב (ראו: ע"א 700/89 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ [פורסם בנבו]; בג"ץ 6231/92 זגורי נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, [פורסם בנבו] בעמ' 761). רעיון זה עצמו ניתן לבטא באופן הזה: מצויים מצבים שבהם הסעד בגין הפרת החובה לנהל משא ומתן בתום-לב הינו באכיפת החוזה שעמדו הצדדים לכרות אילו נוהל המשא והמתן בתום-לב. עמדה על כך השופטת בן-פורת באחת הפרשות, בציינה:"...מכוח ה'אשם בהתקשרות' יש שרואים פעולות, שאותו אשם מונע את ביצוען... כאילו בוצעו..." (ע"א 829/80 שכון עובדים בע"מ נ' זפניק , [פורסם בנבו] בעמ' 583; ראו גם: ע"א 579/83 זוננשטיין נ' אחים גבסו בע"מ קבלני בנין, [פורסם בנבו] בעמ' 288; ע"א 651/82 מדינת ישראל נ' החברה האילתית לשירותים באניות בע"מ , בעמ' 795). נמצא, כי בנסיבות מיוחדות קיימת האפשרות של "...הפיכת משא ומתן לחוזה כפוי..." (נ' כהן "דפוסי החוזים ותום לב במשא ומתן:בין הכלל הפורמלי לעקרונות הצדק" בעמ' 37, וכן A.M. Rabello “The Culpa in Contrahendo Theory and the Israeli Contracts Law (General Part) 5733-1973 Precontractual Liability in Israeli Law” . במצבים אלה לא יוכל הצד המנהל משא ומתן שלא בתום-לב להתכחש להבטחות שנעשו ושהגיעו – לולא אותה התנהגות שלא בתום-לב – לידי הסכם (ראו ד' פרידמן, נ' כהן חוזים (כרך א), בעמ' 640). מכאן קצרה הדרך להכרה בפיצויים "חיוביים" ("פיצויי קיום"). אכן, אם אנחנו יוצאים מתוך ההנחה כי החוזה נכרת, וכי הוא הופר, כי אז אנו יוצאים מגדריו של סעיף 12 לחוק תוך שהפיצוי נקבע במישרין על-ידי הוראות סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה)".