28. על כך יש להוסיף, שכל העת שבה ועדת המכרזים לא דנה ולא הכריעה במכרז, עמדו דרישותיה החוזרות של התובעת שהנתבעת תדון ותכריע במכרז, שלא נענו כלל, למרות חובתה של רשות לענות לפניות אליה על פי החוק לתיקון סדרי המינהל (החלטות והנמקות), דבר המחזק את הרגשתו של מנהל התובעת שעליה העיד, שהנתבעת עשתה ככל יכולתה על מנת שהתובעת לא תזכה במכרז, אף שהציעה את ההצעה הגבוהה.
29. על כן, הנתבעת ו-ועדת המכרזים פעלו שלא כדין בכך שלא פעלו בגדר סמכותם לדון ולהכריע מהי ההצעה הזוכה במכרז 35/11 בתוך זמן סביר, שבועיים, לאחר שהוסרה המניעה להכריע בהצעה הזוכה.
30. לאחר חלוף כ-4 חודשים שבהם לא החליטה הנתבעת במכרז, דרשה התובעת להחזיר לה את הערבות שהגישה במצורף למכרז. אני דוחה את טענת התובעת, כאילו למרות משיכת הערבות נותרה התובעת כמציעה במכרז. כפי שנקבע בעע"מ 8409/09 חופרי השרון בע"מ נ' א.י.ל. סלע (1991) בע"מ (פורסם בנבו, 24.05.2010):
"יש מקום להבחנה בין מקרה שבו ביקש המציע מיוזמתו את השבת הערבות, לבין מקרה בו הושבה לו זו באורח חד צדדי. כאשר מושבת למציע הערבות שלא מיוזמתו, לא ניתן לומר כי גילה דעתו בדרך זו או אחרת שאין בכוונתו לתקוף את החלטת הועדה. המלומד דקל מגיע למסקנה זו בהתבסס על הנמקתה של דעת הרוב בפרשת טמג"ש, לפיה מציע הדורש להחזיר לו את כתב הערבות מגלה את דעתו כי השלים עם תוצאת המכרז, עובדה היוצרת הסתמכות על ועדת המכרזים; נהיר שלא כך כאשר הערבות מושבת למציע באורח חד צדדי. כן מציין דקל שכל פרשנות אחרת תוביל לתוצאה אבסורדית, לפיה תוכל הרשות להשתיק את המציעים המפסידים מטענה לזכייתם במכרז, על ידי כך שתשלח להם את כתב הערבות חזרה (דקל ב', 382)); לשיטתו, מציע התוקף את תוצאות המכרז אינו חייב להותיר את ערבותו בידי עורך המכרז, ואף אינו חייב להמציא לידי עורך המכרז כתב ערבות חדש, כל עוד מתנהלת תביעה וטרם התקבלה הכרעה. לגישתו, משדחה בית המשפט את העתירה ואישר את החלטתה של ועדת המכרזים, ממילא הסתיים העניין והמצאת הערבות אינה רלבנטית; ועל כן, אם קיבל בית המשפט את העתירה, רשאית ועדת המכרזים לבקש מהמציע כי ימציא לה ערבות כתנאי להמשך ההליכים (דקל ב', 384).
בענייננו מלמדות נסיבות המקרה כי סלע לא ויתרה על זכייתה במכרז: היא הודיעה למע"צ כבר ביום 18.6.09 שעומדת היא על זכייתה במכרז, ולא ביקשה כי הערבות תושב לה. ביום 29.6.09 הגישה עתירה מינהלית ובקשה לסעד ביניים, וביום 21.7.09 המציאה ערבות חלופית. יצוין, בהקשר זה, כי סעיף 5.2.4 סיפא להזמנה להציע הצעות של מע"צ, קובע כי "מציע אשר ערבותו הוחזרה לו, לא יוכל לערער על הזכייה במכרז אלא אם כן הוא המציא לחברה במצורף לבקשתו לערער ערבות שתום תוקפה הינו 3 חודשים מיום החזרתה לחברה". גם המכרז מאפשר איפוא למציע שערבותו הושבה לו, לתקוף את ההחלטה במכרז."