פסק דין
רקע:
1. התובעת השתתפה במכרז 35/11 שהוצא על ידי הנתבעת להפעלת תחנת מוניות בסמוך לתחנת הרכבת חוף-הכרמל בחיפה. זו תובענה שהגישה התובעת בשל הנזקים שנגרמו לה עקב כך שלא הוכרזה כזוכה במכרז.
2. התובענה נקבעה להוכחות הצדדים ולסיכומים ליום 8.3.20. ביום זה נשמעו עדי התובעת, מר מרדכי אבגי ומנהל התובעת מר עימאד סייד אחמד. כמו כן הוגשו מסמכים. הנתבעת לא העידה עדים מטעמה. בשל כך שחוות הדעת מטעם התובעת הוגשה ימים ספורים לפני מועד ההוכחות, אפשרתי לנתבעת להגיש חוות דעת מטעמה, וקבעתי מועד נוסף לחקירת המומחים. הנתבעת לא הגישה חוות דעת מטעמה. מומחי התובעת הגישו את חוות דעתם ונחקרו עליה. נמצא, שכל העדויות בתיק זה נשמעו מפי עדי התובעת, ואילו הנתבעת לא הביאה עדים כלל, אם כי הגישה מסמכים.
3. לאחר שמיעת סיכומי הטענות, הצעתי לצדדים הצעת פשרה, ולשם המתנה לתשובה דחיתי את תחילת כתיבת פסק הדין ליום 2.6.20. לא ניתנה הסכמת שני הצדדים להצעת הפשרה, ועל כן ניתן בזאת פסק הדין.
העובדות הצריכות לעניין
4. אין מחלוקת על עיקר העובדות, ומאחר שהנתבעת לא הביאה כל עדות מטעמה, ככל שניתן להבין מכתב ההגנה שלה טענה לעובדות אחרות, אלו לא הוכחו. על כן, אפרט את העובדות העולות מפרסומי פסקי דין, מעדויות התובעת ומהמסמכים, בזיקה להכחשות הנתבעת, מקום שיש כאלה.
5. במאי 2011 פירסמה הנתבעת מכרז פומבי 12/11 שעניינו דמי היתר להפעלת תחנת מוניות בסמוך לתחנת הרכבת חוף-הכרמל בחיפה. למכרז ניגשו 3 מציעים – הצעת מוניות חורב בסך 215,000 ₪, הצעת התובעת בסך 286,000 ₪, והצעת מוניות לימו בסך 211,000 ₪ (ת/2). לאחר פתיחת ההצעות טענה מוניות חורב כי הצעות התובעת ומוניות לימו מתואמות וקשורות ביניהן, ויש בכך הטעיה של הוועדה, אי עמידה במסמכי המכרז, בנוסף לאי קיום תנאי הסף. ביום 28.6.11 החליטה ועדת המכרזים להכריז על התובעת, בעלת ההצעה הגבוהה ביותר כזוכה במכרז, ולפסול את הצעת מוניות לימו שחסרה מסמכים מהותיים.
6. מוניות חורב הגישה עתירה מנהלית, בה ביקשה לפסול את זכיית התובעת ולהצהיר שהיא הזוכה במכרז (עת"מ 35462-07-11) [פורסם בנבו]. בפסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים (הש' ברכה בר-זיו) מיום 19.9.11 נפסלה הצעת התובעת בשל אי עמידה בתנאי הסף ואי צירוף מלוא המסמכים, ונפסלה הצעת מוניות חורב בשל פגם בערבות.
7. לפיכך בוטל מכרז 12/11 והנתבעת פרסמה מכרז חדש, 35/2011. התובעת השתתפה במכרז ונתנה את ההצעה הגבוהה (ת/1).
8. בינתיים הגישה מוניות חורב ביום 24.10.11 ערעור לבית המשפט העליון על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים (עע"מ 7708/11), ובמסגרתו ביקשה צו מניעה זמני המורה לנתבעת להימנע מלהכריז על זוכה או להתקשר עם מציע במכרז החדש עד למתן החלטה של בית המשפט העליון בערעור. לפי החלטת בית המשפט העליון (השופטת מרים נאור) מיום 13.11.11 לא ניתן צו מניעה במעמד צד אחד, אלא התבקשה תגובה, ובהחלטת השופטת מיום 27.11.11, לאחר קבלת תגובות הצדדים, נדחתה הבקשה למתן סעד זמני בערעור, והוזכר כי כל העת ממשיכה מוניות חורב לפעול בתחנת המוניות מכח הסכם קודם. כלומר, לא היתה שום מניעה להכריע במכרז 35/11, אך התובעת לא טענה בשל פרק זמן זה.
9. ביום 14.3.12 ניתן פסק דינו של בית המשפט העליון בעע"מ 7708/11, [פורסם בנבו] לפיו בהמלצת בית המשפט הסכימו הצדדים שהתייצבו (התובעת לא התייצבה) כי העניין יוחזר אל בית המשפט המחוזי על מנת שיברר לגופן את הטענות שהעלתה מוניות חורב נגד התובעת ומוניות לימו. עוד נקבע כי "עד מיצוי ההליך בבית משפט קמא בעתירת המערערת, כאמור לא תקדם המשיבה 1 את הליכי המכרז החדש שהוצא ולא תכריז על הזוכה בו". משלב זה היתה הנתבעת מנועה מלהריע במכרז 35/11.
10. בהתאם לפסק הדין של בית המשפט העליון שב בית המשפט לעניינים מנהליים ודן בטענות מוניות חורב במכרז 12/11, וקבע בפסק דינו מיום 5.8.12 שהיה ראוי לפסול את הצעתה של התובעת וגם את הצעתה של העותרת. על כן, נדחתה עתירתה של העותרת כנגד הכרזתה של התובעת כזוכה במכרז 12/11. מכאן שמאז פסק הדין מיום 5.8.12 לא היתה עוד מניעה להכרזה על הזוכה במכרז 35/11.
11. מוניות חורב שבה והגישה ערעור לבית המשפט העליון על פסק דינו החדש של בית המשפט לעניינים מנהליים (עע"מ 6197/12) [פורסם בנבו]. כמו כן הגישה בקשה לסעד זמני לתקופת הערעור לפיו תימנע הנתבעת מלהכריז על זוכה במכרז החדש או להתקשר עמו בשם הפעלת תחנת המוניות בסמוך לתחנת הרכבת חוף-הכרמל. בהחלטתו מיום 21.8.12 דחה בית המשפט העליון (השופט י. דנציגר) את הבקשה לסעד זמני לתקופת הערעור. לצורך שלמות התמונה נאמר כי ביום 11.4.13, לאחר שמוניות חורב זכתה במכרז כפי שיפורט להלן, הודיעה על חזרתה מהערעור בבית המשפט העליון, והערעור נדחה.
12. למרות פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים מיום 5.8.12, שסיים את המניעה לדון במכרז, לא התכנסה ועדת המכרזים לדון בזוכה במכרז 35/11. ביום 30.8.12 פנה ב"כ התובעת לנתבעת, ובהסתמך הן על פסק הדין מיום 5.8.12 והן על החלטת בית המשפט העליון מיום 21.8.12 דרש לכנס את ועדת המכרזים לאלתר על מנת להכריז על זוכה במכרז 35/11 (ת/4). הנתבעת לא השיבה לפנייה זו. על פי ת/3, ביום 4.9.12, חודש לאחר פסק הדין, פנה ראש תחום אכלוס יחידות עירוניות בנתבעת ליושב ראש ועדת המכרזים, ולאור פסק הדין מיום 5.8.12 ביקש להביא את נושא הזוכה במכרז 35/11 לדיון בפני ועדת המכרזים.
13. ביום 29.10.12, לאחר שב"כ התובעת לא קיבל תשובה לפנייתו, פנה שוב לנתבעת ודרש להכריז לאלתר על התובעת כזוכה במכרז, בהיותה בעלת ההצעה הטובה ביותר, ובהתחשב בכך שבינתיים עובדת חברת מוניות חורב באתר ללא מכרז וללא חוזה ובמחירים נמוכים משמעותית, תוך שהדבר מסב נזקים כבדים לתובעת. ב"כ התובעת קבע שימתין להודעתה של הנתבעת עד 4.11.12.
14. ביום 30.10.12 התקיימה ישיבת ועדת המכרזים מספר 122 של הנתבעת ובה נדון המכרז 35/11. במהלך הדיון הוזכר מכתבו של ב"כ התובעת שהתקבל יום קודם לכן (עמ' 54 לפרוטוקול ת/2). כעולה מהפרוטוקול, עיקר הדיון הוקדש להצעות שהוגשו במכרז הקודם, טענות שעלו במכרז הקודם, והחלטות שניתנו לגבי המכרז הקודם. בעקבות הדיון, שבו יושב ראש הוועדה אמר שהוא רוצה לבדוק את כל המכרז הזה מ-א' ועד ת', וחברי ועדה נוספים רצו לבדוק את כל המכרז, לא רק תנאי הסף במכרז הקיים אלא "כל מה שמסתובב במכרזים קודמים שפסלו את זה ונתנו את זה וחזר בית המשפט" (עמ' 73 לפרוטוקול), הוחלט לדחות את הדיון למועד אחר. גם בדיון נוסף ביום 13.11.12 הוחלט לדחות את הדיון בוועדת המכרזים למועד אחר, הפעם בשל אי נוכחותו של יושב ראש ועדת המכרזים.
15. משלא ניתנה תשובת הנתבעת לפניות ב"כ התובעת (ובינתיים גם המכרז לא הוכרע), דרש ב"כ התובעת ביום 25.11.12 להחזיר לתובעת לאלתר את ערבות המכרז שבה מחזיקה הנתבעת קרוב לשנה, תוך שמירה על כל טענות התובעת ובכלל זה זכותה לפנות לערכאות (ת/4).
16. ביום 6.12.12 פנה שוב ב"כ התובעת לנתבעת, באמצעות בא כוחה עו"ד יוסי דלל במכתב שבו כתב שבמקום תשובה עניינית קיבל את מכתבו של ב"כ הנתבעת מיום 2.12.12 (שלא הוצג) שלא נמצא בו הסבר או אופק להכרעת ועדת המכרזים. ב"כ התובעת טען שלתובעת נגרמים נזקים כבדים כתוצאה מאי הכרזתה כזוכה, וכי הוא דורש בשם התובעת להחזיר לה לאלתר את ערבות המכרז המוחזקת זה קרוב לשנה, תוך שמירה על כל זכויות וטענות התובעת ובכלל זה זכותה לפנות לערכאות. למכתב זה ענה ב"כ הנתבעת בו ביום. לדבריו, ועדת המכרזים סוברנית וחובה עליה לקיים דיון, גם אם הוא מתארך, בכל נושא המצוי על שולחנה. ב"כ הנתבעת הזכיר שעל פי פסק דין בית המשפט העליון בעע"מ 7708/11 [פורסם בנבו] היתה הנתבעת מנועה מלקדם את הליכי מכרז 35/2011 עד מתן פסק הדין בעת"מ 35462-07-11 [פורסם בנבו]. לבקשת התובעת, החזיר ב"כ הנתבעת את הערבות הבנקאית של התובעת לידי התובעת באמצעות בא כוחה, והודיע כי בכך נפסלת הצעת התובעת, על כל המשתמע מכך.
17. ביום 1.1.13 התכנסה ועדת המכרזים (שוב ללא נוכחות יו"ר ועדת המכרזים, אך הפעם זה לא הפריע לה גם לדון וגם להכריע) ולאור הודעתו של ב"כ הנתבעת שמשיכת הערבות על ידי התובעת היא חזרה מהצעתה, לאור התמשכות ההליכים, נותרה הצעה אחת בלבד, היא ההצעה של מוניות חורב. לפיכך הוכרזה הצעתה של מוניות חורב כזוכה במכרז.
18. ביום 8.9.19 הוגשה תובענה מנהלית זו ובה נטען לנזקים שנגרמו לתובעת בהפסד של 1,266,000 ₪ לשנה, המועמד משיקולי אגרה על סך של 2,000,000 ₪.
טענות סף של הנתבעת
19. לטענת הנתבעת, על פי עע"מ 3309/11 קוטלרסקי נ' המועצה המקומית תל מונד [פורסם בנבו] (ניתן 6.1.13), התביעה אינה ראויה להיות נדונה כתובענה מנהלית, שכן אינה עומדת במבחן הראשון, שמדובר בתביעת פיצויים בעקבות אי זכייה במכרז. לטענת הנתבעת, התובעת משכה את הערבות ועל כן לא יכלה לזכות במכרז. אני דוחה טענה זו. פסק דין קוטלרסקי קבע אמות מידה שונות להבחנה בין תביעות שיש להגיש כתובענות מנהליות לבין תביעות שיש להגיש כתביעה אזרחית רגילה -
"בין העתירה והתובענה המינהלית בנושא מכרזים קיים קשר גורדי. התובענה המכרזית נתחמת בגבולות העילה המכרזית של העתירה המינהלית, ובמסגרתה, רשאי בית המשפט לפסוק פיצויים לתובע שזכייתו במכרז נשללה שלא כדין.... מה דרך יבור לו בית המשפט בבואו לתחום את קו הגבול בין סמכות בית המשפט האזרחי לסמכותו של בית המשפט לעניינים מינהליים "בתובעה לפיצויים שעילתה במכרז"? אציע להלן שלוש אמות מידה על מנת להקל על המתדיין בבחירת הדלת עליה יתדפק - אם לבית המשפט לעניינים מינהליים או שמא לבית משפט אזרחי... כאמור, עם העברת נושא המכרזים לבית המשפט האזרחי, הוכרה במלואה זכותו של משתתף שהיה זכאי לזכות במכרז לתבוע פיצויים חלף זכייתו, ועם העברת נושא המכרזים לבית המשפט לעניינים מינהליים, נקלטה הלכה זו ויושמה במוסד התובענה המינהלית שעילתה במכרז. אם מקבלים אנו את התזה לפיה "תובענה לפיצויים שעילתה במכרז" משקפת את הסעדים וההלכות שהונהגו בבתי המשפט האזרחיים, כמו בעניין מליבו, אציע את המבחן הבא לקביעת הסמכות העניינית: ברגיל, תביעת פיצויים בעקבות זכייה של התובע במסגרת הליכי המכרז מקומה בבית המשפט האזרחי. ואילו תביעת פיצויים בעקבות אי זכייה במכרז או בעקבות מכרז שבוטל או בעקבות מכרז שלא התקיים, מקומה בבית המשפט לעניינים מינהליים, כחליפו של בית המשפט האזרחי, לגביו נאמר כי הוא מוסמך לפסוק פיצויים "לתובע שאמור היה לזכות במכרז ולא זכה בו שלא כדין". מבחן זה יכול לשמש אותנו כאמת מידה מנחה לבחינת הסמכות העניינית, גם אם לא קונקלוסיבית. לצד מבחן זה, אציע שני מבחנים נוספים: האחד - הבחנה בין שלב המכרז לשלב החוזה. מבחן זה משתלב היטב עם המבחן שהוצע לעיל, באשר משתתף שזכה במכרז עבר כבר לשלב החוזה, ולכן, ברגיל, תביעתו של מי שזכה במכרז מקומה בבית המשפט האזרחי. השני – בחינת עילת התביעה אם היא בעלת "צליל" מדיני המכרזים או מתחום המשפט הפרטי."
20. כאמור, לטענת הנתבעת, זו אינה תביעה של מי שלא זכה במכרז אלא תביעתו של מי שהצעתו נפסלה עקב משיכת הערבות הבנקאית. זו אינה טענת סף, אלא טענה לגופו של עניין, מדוע אין התובעת זכאית לפיצוי בתובענה המנהלית שהגישה. בבירור טענה לסילוק על הסף, יש לבחון את טענת התובעת כדי לראות אם אפילו תוכיח את טענותיה העובדתיות, דין התביעה להידחות. על פי טענת התובעת, נמנעה ממנה זכייתה במכרז שלא כדין, ונושא הערבות הבנקאית אינו משנה את זכויותיה בעניין זה. על כן, על פי אמות המידה שנקבעו בפסק הדין קוטלרסקי, תביעה זו כשרה להתברר כתובענה מנהלית בבית המשפט לעניינים מנהליים.
21. אני דוחה טענה נוספת של הנתבעת, כאילו מנועה התובעת מלתבוע את תביעותיה בשל כך שביום 22.3.15 הגישה תביעה זהה, שנמחקה ביום 8.3.16. הנתבעת יודעת היטב כי מחיקת התביעה אינה מעשה בי-דין, אך לטענתה הגשת התביעה בשנית היא קנטרנית וטרדנית ומהווה שימוש לרעה בהליכי משפט, ועל כן נתונה הסמכות לבית המשפט למחוק את התביעה לפי תקנה 100 (2). טוב עשה ב"כ הנתבעת שלא חזר על טענות אלה בסיכומיו, שכן בהגשת התביעה כשלעצמה אין משום קנטרנות ואין משום טרדנות ואין משום שימוש לרעה בהליכי משפט.
22. הנתבעת טענה לשיהוי בשל כך שהתביעה הוגשה 6 שנים וחצי לאחר 6.12.12, שהוא המועד שבו ביקשה התובעת וקיבלה את הערבות שהגישה. לטענתה, השיהוי שבו נגועה התביעה, כמו גם הנזק שייגרם לה אם יקבל בית המשפט את התביעה, די בו כדי לסלק את התביעה על הסף. טוב עשה ב"כ הנתבעת שלא חזר גם על טענה זו בסיכומיו. על פי הדין יש להימנע מסילוק תביעה בשל שיהוי במקום שבו קיימות הוראות התיישנות. התביעה הוגשה בתוך תקופת ההתיישנות, ודווקא הגשת תביעה קודמת בשנת 2015 מצביעה על כך שהתובעת לא ויתרה על זכויותיה, ויתור שהוא תנאי לקבלת טענת שיהוי. אני דוחה את הטענה שייגרם לנתבעת נזק אם יקבל בית המשפט את התביעה. אם יקבל בית המשפט את התביעה יהיה על הנתבעת לשלם פיצויים כדי להיטיב את הנזק של התובעת. פיצויים שמזיק צריך לשלם כדי להיטיב את הנזק של הניזוק אינם נזק של המזיק. על כן אני דוחה גם את טענת הסף הזו של הנתבעת.
דיון והכרעה בתביעה לגופה
23. שתי שאלות עיקריות עולות לצורך הכרעה בתובענה זו – האם נמנעה הנתבעת שלא כדין מלהכריז על התובעת כזוכה במכרז, והאם החזרת הערבות לתובעת, לבקשתה ביטלה את הצעתה במכרז.
24. אין ספק, שמיום 5.8.12 לא היתה שום מניעה לנתבעת לכנס את ועדת המכרזים לדון במכרז 35/11, ולקבל את ההחלטה שלפיה ההצעה הזוכה היא ההצעה הגבוהה ביותר, שהיא ההצעה של התובעת. ב"כ התובעת עצמו הסביר לחברי ועדת המכרזים כאשר סוף סוף התקיים דיון, לפני שנמשכה הערבות, ש"המכרז הוא מכרז הכנסות ומכרז הכנסות נבחן על פי ההצעה הגבוהה ביותר" (עמ' 58 לפרוטוקול מיום 30.10.12). למרות דרישתו של ב"כ התובעת מיום 30.8.12, 25 ימים אחרי פסק הדין, ולמרות דרישתו של פקיד הנתבעת מיום 4.9.12, חודש לאחר פסק הדין, לא דנה ועדת המכרזים בעניין זה אלא לראשונה ביום 30.10.12, כמעט 3 חודשים לאחר פסק הדין, וגם אז הקדישה את הדיון בעיקר למכרז הקודם ולפגמים שנפלו בו, ולא הכריעה בו בשל רצון חבריה לבדוק מחדש את כל המכרז מ-א' עד ת', כאשר עולה מהפרוטוקול שיש לבדוק את המכרז הקודם, ולא רק את המכרז הקיים, הממתין להכרעה מזה חודשים רבים. כל זאת, כאשר ב"כ התובעת אינו זוכה לתשובה כלשהי, אף שמכתבו הנוסף מיום 29.10.12 היה לפני ועדת המכרזים בעת הדיון ביום 30.10.12.