25. למרות שהנתבעת לא טענה בהגנתה שדיון ביום 30.10.12 במכרז משנת 2011 שהמניעה לדון בו הוסרה ביום 5.8.12 הוא דיון בתוך זמן סביר, ראיתי לנכון לשאול את ב"כ הנתבעת מדוע לא החליטה ועדת המכרזים בתוך זמן סביר לאחר שהוסרו כל המניעות. ב"כ הנתבעת ענה שוועדת המכרזים התכנסה לישיבה ראשונה ב-30.10.12, ונכון שזה אחרי כל חודש ספטמבר וכל חודש אוקטובר (הוא שכח את כמעט כל חודש אוגוסט), אבל "למה זה לא זמן סביר? אני לא יודע, אני חושב שזה זמן סביר". הוצבה בפניו האפשרות שזה לא זמן סביר, משום שיושב ראש ועדת מכרזים לא אמור לבקש מידע במהלך הישיבה אלא להכין את עצמו לישיבה, והיועץ המשפטי של ועדת המכרזים, שהוא גם בא כח הנתבעת היה צריך לומר לוועדת המכרזים שהם לא יכולים לנהל כך את הדיון, ואם רוצים אפשר לעשות הפסקה של חצי שעה שבה כל אחד מחברי ועדת המכרזים ירענן את זכרונו, כך שיגיעו להחלטה. למרות זאת, ב"כ הנתבעת טען שזה הדיון הראשון הלכה למעשה על המכרז ולטעמו ועדת המכרזים פעלה בדיוק כפי שהיה עליה לפעול ו-30.10.12 זה זמן סביר לכינוס הוועדה ומותר לה לדחות את הדיון.
26. כאשר מדובר במכרז העומד מזה שנה ללא הכרעה, כאשר הוסרה כל מניעה לדון בו, מן הראוי לקדם אותו על פני מכרזים אחרים, פחות ותיקים, אבל אפילו אם היה צריך לדון בו כמו במכרזים אחרים, אני דוחה את הטענה שהדיון ביום 30.10.12 הוא הדיון הראשון של ועדת המכרזים. כעולה מהפרוטוקול, זהו דיון 122 של ועדת המכרזים. הדיון הנוסף ביום 13.11.12 מצביע על כך שוועדת המכרזים יכולה להתכנס כל שבועיים, ומכאן ששבועיים הם זמן סביר לדון במכרז, לאחר שהוסרה המניעה. הנתבעת לא היתה צריכה להמתין לדרישתו של ב"כ התובעת שתדון במכרז (שממנה התעלמה), אלא לדון בו בתוך זמן סביר כחובתה, וכפי שהשיב ב"כ הנתבעת לבסוף לב"כ התובעת במכתבו מיום 6.12.12.
27. אמנם, לוועדת המכרזים יש סמכות לדחות את הדיון במכרז, אך עליה להפעיל סמכות זו בצורה סבירה. דחיית הדיון על מנת שחברי ועדת המכרזים ילמדו את החומר של המכרז הזה שהיה עליהם ללמוד עוד לפני הדיון בוועדת המכרזים, אינה סבירה. דחיית הדיון על מנת ללמוד את הליכי המכרז הקודם שנפסל ונדון אינה סבירה. דחיית הדיון בשל אי נוכחותו של יושב ראש ועדת המכרזים, לא רק שאינה סבירה, אלא שמסתבר שהיעדרו של יושב ראש ועדת המכרזים מהישיבה ביום 1.1.13 לא הפריעה לוועדת המכרזים לדון ולהכריע בקבלת הצעתו של המציע היחיד שנותר, שלמרבה הפלא הוא המפעיל הקיים של תחנת המוניות, אשר הציע סכומים הנמוכים בעשרות אלפי שקלים מהתובעת.
28. על כך יש להוסיף, שכל העת שבה ועדת המכרזים לא דנה ולא הכריעה במכרז, עמדו דרישותיה החוזרות של התובעת שהנתבעת תדון ותכריע במכרז, שלא נענו כלל, למרות חובתה של רשות לענות לפניות אליה על פי החוק לתיקון סדרי המינהל (החלטות והנמקות), דבר המחזק את הרגשתו של מנהל התובעת שעליה העיד, שהנתבעת עשתה ככל יכולתה על מנת שהתובעת לא תזכה במכרז, אף שהציעה את ההצעה הגבוהה.
29. על כן, הנתבעת ו-ועדת המכרזים פעלו שלא כדין בכך שלא פעלו בגדר סמכותם לדון ולהכריע מהי ההצעה הזוכה במכרז 35/11 בתוך זמן סביר, שבועיים, לאחר שהוסרה המניעה להכריע בהצעה הזוכה.
30. לאחר חלוף כ-4 חודשים שבהם לא החליטה הנתבעת במכרז, דרשה התובעת להחזיר לה את הערבות שהגישה במצורף למכרז. אני דוחה את טענת התובעת, כאילו למרות משיכת הערבות נותרה התובעת כמציעה במכרז. כפי שנקבע בעע"מ 8409/09 חופרי השרון בע"מ נ' א.י.ל. סלע (1991) בע"מ (פורסם בנבו, 24.05.2010):
"יש מקום להבחנה בין מקרה שבו ביקש המציע מיוזמתו את השבת הערבות, לבין מקרה בו הושבה לו זו באורח חד צדדי. כאשר מושבת למציע הערבות שלא מיוזמתו, לא ניתן לומר כי גילה דעתו בדרך זו או אחרת שאין בכוונתו לתקוף את החלטת הועדה. המלומד דקל מגיע למסקנה זו בהתבסס על הנמקתה של דעת הרוב בפרשת טמג"ש, לפיה מציע הדורש להחזיר לו את כתב הערבות מגלה את דעתו כי השלים עם תוצאת המכרז, עובדה היוצרת הסתמכות על ועדת המכרזים; נהיר שלא כך כאשר הערבות מושבת למציע באורח חד צדדי. כן מציין דקל שכל פרשנות אחרת תוביל לתוצאה אבסורדית, לפיה תוכל הרשות להשתיק את המציעים המפסידים מטענה לזכייתם במכרז, על ידי כך שתשלח להם את כתב הערבות חזרה (דקל ב', 382)); לשיטתו, מציע התוקף את תוצאות המכרז אינו חייב להותיר את ערבותו בידי עורך המכרז, ואף אינו חייב להמציא לידי עורך המכרז כתב ערבות חדש, כל עוד מתנהלת תביעה וטרם התקבלה הכרעה. לגישתו, משדחה בית המשפט את העתירה ואישר את החלטתה של ועדת המכרזים, ממילא הסתיים העניין והמצאת הערבות אינה רלבנטית; ועל כן, אם קיבל בית המשפט את העתירה, רשאית ועדת המכרזים לבקש מהמציע כי ימציא לה ערבות כתנאי להמשך ההליכים (דקל ב', 384).
בענייננו מלמדות נסיבות המקרה כי סלע לא ויתרה על זכייתה במכרז: היא הודיעה למע"צ כבר ביום 18.6.09 שעומדת היא על זכייתה במכרז, ולא ביקשה כי הערבות תושב לה. ביום 29.6.09 הגישה עתירה מינהלית ובקשה לסעד ביניים, וביום 21.7.09 המציאה ערבות חלופית. יצוין, בהקשר זה, כי סעיף 5.2.4 סיפא להזמנה להציע הצעות של מע"צ, קובע כי "מציע אשר ערבותו הוחזרה לו, לא יוכל לערער על הזכייה במכרז אלא אם כן הוא המציא לחברה במצורף לבקשתו לערער ערבות שתום תוקפה הינו 3 חודשים מיום החזרתה לחברה". גם המכרז מאפשר איפוא למציע שערבותו הושבה לו, לתקוף את ההחלטה במכרז."
31. על פי הדין, אין המציע נחשב מציע לאחר שביקש להחזיר לו את ערבותו, וגם כאשר תנאי המכרז מאפשרים ערעור של מציע שערבותו הוחזרה לו, כגון כאשר לא זכה, עליו להמציא ערבות. התובעת בענייננו דרשה בעצמה להחזיר לה את הערבות, החל מהפנייה ביום 25.11.12, והחל ממועד זה לא טענה עוד שהיא מבקשת להכריז עליה כזוכה, וכי לא ויתרה על זכייה במכרז, אלא אמרה באופן כללי שכל זכויותיה שמורות לה, ובכלל זה זכותה לפנות לערכאות. כמובן שכל הזכויות שקיימות לה גם שמורות לה, אבל כאשר התובעת לא ביקשה לראות אותה כמציעה ביחד עם החזרת הערבות לידה, חל האמור בפסק דין חופרי השרון, לפיו התובעת גילתה דעתה שאינה רוצה עוד להשתתף במכרז, ובכך יצרה הסתמכות של ועדת המכרזים על גילוי דעת זה. על כן, עם משיכת הערבות על ידה, חדלה התובעת להיות מציעה במכרז, ואינה זכאית לפיצוי כאילו זכתה במכרז. אין בכך כדי לפגוע בזכותה לפיצוי בגין התקופה שעד משיכת הערבות.
הנזק
32. כאמור, משמשכה התובעת את הערבות, חדלה להיות מציעה במכרז, ועל כן אינה זכאית לפיצויי קיום כאילו זכתה במכרז והזכיה נמנעה ממנה. עם זאת, מעשי הנתבעת, בצד היותם פגמים מינהליים בהתנהלותה, הם גם חוסר תום לב ובניגוד לדרך המקובלת כאמור בסעיף 12 לחוק החוזים [חלק כללי] החל גם על חיובים שאינם נובעים מחוזה ועל פעולות משפטיות שאינן בבחינת חוזה, כאמור בסעיף 61 (ב) לחוק החוזים [חלק כללי].
33. במקרים מתאימים ניתן לפסוק לפי סעיף 12 פיצויי קיום, כפי שנקבע בע"א 6370/00 קל בנין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ, נו(3) 289 (2002):
"מצויים מצבים שבהם המשא והמתן בין הצדדים הגיע לשלב כה מתקדם, עד כי תוכנו של ההסכם שאותו מבקשים הצדדים לכרות הוא ידוע. תנאיו גובשו, עם זאת אך בשל חוסר תום-הלב נמנע השכלול הסופי של המשא והמתן לכדי חוזה. במצב דברים זה החזרת המצב לקדמותו – כלומר, העמדת הצדדים במצב שבו ההתנהגות בחוסר תום-לב לא התרחשה – תביא אותם לידי ראיית המצב כאילו שוכלל החוזה. חופש החוזים לא ייפגע – ועל-כל-פנים, לא ייפגע קשות – אם לתוכן ההסדר שעיצבו הצדדים בפועל ובתום-לב יינתן תוקף. במצב דברים זה אין בית-המשפט כורת חוזה עבור הצדדים. כל שבית-המשפט עושה הוא בהסרת המחסום שאחד הצדדים הטיל שלא בתום-לב על שכלול החוזה. האיזון הראוי בין החופש לעצב את תוכנו של החוזה מזה לבין החובה לנהל משא ומתן בתום-לב מזה נמצא בהטלת חובה ל"פיצויים חיוביים" על הצד הפוגע. פיצויים אלה הם המגשימים במצב העובדתי הנתון את עקרון היסוד של "השבת המצב לקדמותו". אכן, כאשר המשא והמתן התקדם, על מישור הזמן, לשלב סופי, באופן שלולא חוסר תום-הלב בהתנהגות היה החוזה נכרת, "החזרת המצב לקדמותו" משמעותה העמדת הצדדים במצב שבו היו נתונים לולא חוסר תום-הלב (ראו: ע"א 700/89 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ [פורסם בנבו]; בג"ץ 6231/92 זגורי נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, [פורסם בנבו] בעמ' 761). רעיון זה עצמו ניתן לבטא באופן הזה: מצויים מצבים שבהם הסעד בגין הפרת החובה לנהל משא ומתן בתום-לב הינו באכיפת החוזה שעמדו הצדדים לכרות אילו נוהל המשא והמתן בתום-לב. עמדה על כך השופטת בן-פורת באחת הפרשות, בציינה:"...מכוח ה'אשם בהתקשרות' יש שרואים פעולות, שאותו אשם מונע את ביצוען... כאילו בוצעו..." (ע"א 829/80 שכון עובדים בע"מ נ' זפניק , [פורסם בנבו] בעמ' 583; ראו גם: ע"א 579/83 זוננשטיין נ' אחים גבסו בע"מ קבלני בנין, [פורסם בנבו] בעמ' 288; ע"א 651/82 מדינת ישראל נ' החברה האילתית לשירותים באניות בע"מ , בעמ' 795). נמצא, כי בנסיבות מיוחדות קיימת האפשרות של "...הפיכת משא ומתן לחוזה כפוי..." (נ' כהן "דפוסי החוזים ותום לב במשא ומתן:בין הכלל הפורמלי לעקרונות הצדק" בעמ' 37, וכן A.M. Rabello “The Culpa in Contrahendo Theory and the Israeli Contracts Law (General Part) 5733-1973 Precontractual Liability in Israeli Law” . במצבים אלה לא יוכל הצד המנהל משא ומתן שלא בתום-לב להתכחש להבטחות שנעשו ושהגיעו – לולא אותה התנהגות שלא בתום-לב – לידי הסכם (ראו ד' פרידמן, נ' כהן חוזים (כרך א), בעמ' 640). מכאן קצרה הדרך להכרה בפיצויים "חיוביים" ("פיצויי קיום"). אכן, אם אנחנו יוצאים מתוך ההנחה כי החוזה נכרת, וכי הוא הופר, כי אז אנו יוצאים מגדריו של סעיף 12 לחוק תוך שהפיצוי נקבע במישרין על-ידי הוראות סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה)".
34. כל התנאים היו מוסכמים, ונותרה רק הכרזה על ההצעה הגבוהה ביותר, שהיא הצעת התובעת, כהצעה הזוכה. על פי כללים אלה, זכאית התובעת לפיצויים בשל ההכנסה שנמנעה ממנה בין המועד הסביר להכרזה עליה כזוכה במכרז וחתימת הסכם עמה, שבועיים לאחר שהוסרה המניעה לכך ביום 5.8.12, לבין המועד שבו הוחזרה לה הערבות, 6.12.12, דהיינו לתקופה מיום 19.8.12 עד 6.12.12, שהם 3.6 חודשים.
35. התובעת הציגה את חוות דעתו של אינג' רענן חסידוף (ת/7), לפיה ניתן להעריך שבתחנה בסדר גודל של תחנת חוף-הכרמל יהיו לפחות 100 חברים, וכי דמי חבר בסך 1,500 ₪ בתוספת מע"מ בשנת 2011 הם סכום סביר. הנתבעת לא טענה לעניין מומחיותו של אינג' חסידוף. אני דוחה את טענתה של הנתבעת, שחוות הדעת מבוססת כולה על עדויות שמיעה. חוות הדעת מבוססת על נסיונו ארוך השנים של אינג' חסידוף בענף המוניות. אמנם, המומחה לא ידע להגיד כמה נוסעים משתמשים, אם הרכבים שחונים הם רכבים של משתמשים ברכבת או של מי שמגיעים לחוף הים, וכמה מנוסעי הרכבת מגיעים לצד המערבי, וכמה מגיעים לצד המזרחי של התחנה, אך נושאים אלה קשורים יותר לאפשרות להפיק הכנסות נוספות על מיסי התחנה, והמומחה הבהיר שחוות דעתו אינה מתייחסת לאפשרות זו. על כן, אני מאמץ את חוות דעתו של המומחה, לפיה היו צפויים להיות בתחנה 100 חברים המשלמים לפחות 1,500 ₪ בתוספת מע"מ לחודש, ובסך הכל 150,000 ₪ בתוספת מע"מ לחודש. הכנסה זו נמנעה מהתובעת בשל מעשי הנתבעת.
36. מטעם התובעת הוגשה גם חוות דעתו של רואה החשבון רגיד סוילם, לפיה הוצאות ההפעלה לחודש, כולל דמי היתר שהתחייבה התובעת לשלם בסך 286,001 ₪ לשנה הם 81,333 ₪. ב"כ הנתבעת לא חלק על סכומי ההוצאות. מכאן, שהפסד הרווח לחודש הוא 68,667 ₪, בתוספת מע"מ.
37. לפיכך, סכום נזקה של התובעת שעל הנתבעת לשלם לה הוא מכפלה של הפסד הרווח החודשי, 68,667 ₪, בתוספת מע"מ, ב-3.6 חודשים, דהיינו 247,201 ₪.
סיכום:
38. על פי כל האמור לעיל, אני מחייב את הנתבעת לשלם לתובעת 247,201 ₪ בתוספת מע"מ, ובתוספת 6,180 ₪ עבור אגרת בית המשפט ועוד שכר טרחת עורך דין על פי תקנה 512 והתעריף המינימלי המומלץ של לשכת עורכי הדין בסך 20,000 ₪, ועוד הוצאות המומחים, כפי שיוכחו על פי בקשה שתוגש על ידי התובעת בתוך 7 ימים מהיום.
ניתן היום, ט' סיוון תש"פ, 01 יוני 2020, בהעדר הצדדים.
ד"ר מנחם רניאל