--- סוף עמוד 29 ---
מכאן נפנה לברר מהו מקור סמכותו של בית הדין הרבני לכונן את הקדש בית יהודה הקדש דתי, ונדון בשאלות המשפטיות שהועלו בטיעוני הצדדים במהלך ניהול התיק. לאחר דיון בשאלות המשפטיות נשוב לפתרון הסבך בערעור שלפנינו.
השאלות המשפטיות המרכזיות הטעונות בירור
1. מהו מקור הסמכות של בית הדין הרבני לכונן הקדש דתי ולדון בנושאים הנוגעים ליצירתו או הנהלתו הפנימית של ההקדש? כיצד יוצרים הקדש על פי הדין הדתי?
2. מה תוקפן המשפטי של תקנות כנסת ישראל מח' בטבת תרפ"ח (1.1.1928), ומה מעמדן של מועצת הרבנות הראשית ולשכות הרבנות ששימשו בתי דין רבניים מדרגה ראשונה לפי תקנות כנסת ישראל?
3. האם היה בכוח הנאמנים-האפוטרופוסים לכונן את ההקדש? במילים אחרות: האם היה די בהתייצבותם של ה"ה טוביה סלומון ושמריה אשכנזי, אפוטרופוסי ההקדש, בפני בית הדין בראשותו של הגרצ"פ פראנק זצ"ל, כאשר ביקשו מבית הדין למנות אפוטרופוסים, כדי לקבל על עצמם ולהכפיף את ההקדש לסמכות בית הדין הרבני? האם יכול בית הדין הרבני לכונן או ליצור הקדש דתי על פי הדין הדתי על ידי שליח ושלא בנוכחות המקדיש עצמו בפניו?
4. האם היה בפניית האפוטרופוסים לבית המשפט המחוזי המנדטורי בשנת 1944, כדי לאיין את סמכות בית הדין הרבני? מה מעמדם המשפטי של קביעותיו בנוגע להקדש, ורישום ההקדש כהקדש ציבורי ברשות התאגידים ואצל רשם המקרקעין (טאבו) והשפעתו על סמכות בית הדין הרבני?
כינון הקדשות דתיים
הדין המסדיר כיום את סוגיית ההקדשות ובכלל זה הקדשות דתיים הוא חוק הנאמנות תשל"ט–1979 (להלן: חוק הנאמנות).
סעיף 44(א) לחוק הנאמנות קובע כי הקדש שהיה קיים ערב תחילתו של החוק לפי פקודת ההקדשות לצרכי צדקה יראוהו כהקדש ציבורי ויחולו עליו הוראות החוק. משאין הוראה דומה לגבי הקדשות דתיים שהוקמו לפני חוק הנאמנות, ממילא חל על הקדשות דתיים אלו הדין אשר היה קיים לפני חקיקת חוק הנאמנות.
כיוון שבעניין דנא עסקינן בהקדש דתי שנוסד בפני בית הדין הרבני בשנת 1942, לפני כניסתו לתוקף של חוק הנאמנות, הסמכות הייחודית לדון בנושאים הנוגעים ליצירתו או הנהלתו הפנימית של ההקדש הדתי נתונה רק לבית הדין הרבני, וזאת מכוח הוראות סימן 53(3) לדבר המלך במועצה על ארץ ישראל, 1922–1947 (להלן: "סימן 53(3) לדבר המלך").
(וראו: ע"א 5407/91, בש"א 189/93 אגודת ישיבת מדרש פורת יוסף נ' שאולוף, פ"ד מז(3) 265, 270; ע"א 5444/95 עמותת בני מוטרנות הגליל נ' הארכיבישוף סלום, פ"ד נא(4) 811, 824–825 (1997); ע"א 11593/05 היועץ המשפטי לממשלה נ' הקדש העדה הספרדית בעיה"ק צפת ומירון (17.10.2006, לא פורסם [פורסם בנבו] ), פסקה 8 לפסק הדין; בורוכוב נ' הרב אליהו בקשי דורון, [פורסם בנבו] תק־מח 99 (1) 3168 (להלן: "בורוכוב"), עמ' 3169.)